민노씨.네

최근(09.7.6) 개인적으론 골 때리는 사건을 언론보도를 통해 접했다. 섹스왕국인 21세기 대한민국에서 이게 무슨 조선시대스러운 풍경인지 헷갈리게 하는 사건이었는데, 사건개요를 보면 다음과 같다. 한 자위기구 수입업자가 여성용 자위기구를 들여오려고 했는데, 이게 '음란한 물건'(정확히는 관련법상 "풍속에 반하는 물건")이라서, 즉 현행법상 불법이라 그 수입이 금지(수입통관보류처분)되었나보다. 당연히 이 수입업자는 그 처분을 취소해달라는 소송을 제기했고, 일심과 이심에서 업치락, 뒷치락하며 대법원까지 올라갔는데, 그 대법원 판결이 최근에 나온거다. 판결요지를 다시 요약하면 '남자성기 모양의 여성 자위기구라도 음란한 물건이 아니다'라는 판결. 그나마 합리적인 판단을 했다고 보는데, 이런 송사가 계속된다는 것 자체가 흥미로웠다.  그래서 기존 관련 판례들을 한번 찾아봤다.

우선, 자위기구와 관련한 사건에서 문제되는 쟁점은 다음과 같은 것이 아닐까 싶다.

1번은 생략하자. 간단히 답했지만, 자위기구가 곧 '음란한 물건'은 아니라서, 그 자체로 '자위기구 = 불법'은 아니다. 그랬다면 섹시고니의 '섹스파티'도 불법파티였을테다(기념품이 자위기구). 아무튼 2번. 3번.과 관련해서 간단하게 판례의 태도를 살펴보자. 이하 자위기구의 음란성에 대한 법원의 태도를 대법원 판결을 위주로 살펴보자.


1. 여성용 자위기구 / 돌출콤돔은 음란하지 않다. (대법원)

판시사항 / 재판요지
음란한 물건의 의미 및 여성용 자위기구나 돌출콘돔이 음란한 물건에해당하는지 여부(소극)

(음란한 물건의 정의) : 음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물품으로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것인바,

여성용 자위기구나 돌출콘돔의 경우 그 자체로 남성의 성기를 연상케 하는 면이 있다 하여도 그 정도만으로 그 기구 자체가 성욕을 자극, 흥분 또는 만족시키게 하는 물건으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고도 볼 수 없으므로 음란한 물건에 해당한다고 볼 수 없다.

대법원 2000.10.13. 선고  2000도3346 【음반·비디오물및게임물에관한법률위반·음란물건판매】

여성용 자위기구에 대한 판결은 최근 보도된 판결이 최초 선례는 아니고, 이 판결이 선례로 작용하는 것 같다.

2. '체이시' 사건 : 남성용 자위기구인 모조여성성기는 음란하다. (대법원)

판시사항 / 재판요지
[1] 형법 제243조 소정의 '음란한 물건'의 의미 및 그 판단 기준
[1] 음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물건들로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하며, 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도나 반포, 전시 등이 행하여진 상황에 관계없이 그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단하여야 한다.
[2] 남성용 자위기구인 모조여성성기가 음란한 물건에 해당한다고 한 사례.

이유
원심은, 피고인이 2002 3 25부터 같은 해 4.25경까지 그가 경영하는 'ㅍㅋ'라는 성인용품점에서 남성용 자위기구인 일명 '체이시'라는 음란한 물건을 공연히 전시하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 (...)

- 대법원 2003. 5.16. 선고  2003도988 【음란물건전시】

음란한 물건인지 여부는 "그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단하여야"한다고 설시하고 있다. 다만 아래 '신림동 사건'과 '온라인 성인쇼핑몰' 사건에서 보듯 같은 '음란물건전시'가 문제된 사건임에도 불구하고, 이 대법원 판결에서 설시한 물건 자체를 객관적으로 판단해야 한다는 해석표준이 흔들리고 있는 것으로 보인다. 즉 '전시'형태(쇼윈도인가 / 내부진열장인가 / 온라인사이트 게시물 사진인가 따위)가 문제되는 것으로 보인다.

3. 신림동 성인용품점 사건 : 남성용 자위기구의 매장 내부 진열장 전시는 음란하지 않다. (서울지법 항소심)

피고인은 남성용 자위기구를 공개된 장소가 아니라 성인들을 대상으로 하는 성인용품점의 내부진열대에 진열, 판매했다. (...) 이를 두고 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도덕관에 반하는 행위를 했다고 볼 수는 없다. - 2003.1.29. 서울지법 형사항소4부(재판장 이재환 부장판사)

위 사건은 음란물건전시 혐의로 약식기소(벌금 200만원 구형)된 신림동 P 성인용품점 이모씨가 정식재판을 청구함으로써 무죄판결을 받은 사건이다. 일심에서도 무죄가 선고되었으나 검사가 항소했고, 역시나 항소심에서 무죄가 선고되었다. 사건에서 중요한 점은 "내부진열대에 진열, 판매"했다는 부분인데, 이는 이어서 살펴볼 '온라인 사진 전시'사건과 대비된다.

4. 온라인 성인쇼핑몰 사건 : 여성성기 모양의 남성용 자위기구 사진 게시는 음란하다. (대법원)
위 신림동 매장 전시 사건과 구별되는 점은 '온라인상에 사진의 형태'로 게시한 점이다. 이를 정보통신망법상의 '음란물유포'죄에 해당한다고 판단한 원심(고등법원)을 대법원에서 확정한 사건(대법원 형사1부. 주심 전수안 대법관)이다. 매장 내부 전시는 음란하지 않지만, 온라인 쇼핑몰에서 여성성기 모양의 남성용 자위기구 사진을 게시하면 음란하다. ㅡ.ㅡ;;; 이 사건의 경우 벌금은 300만원.

5. 여성용 실리콘 자위기구 사건 : 오늘의 사건!
세관은 음란하다고 판단하고, 수입업자는 아니라고 맞선 사건인데, 아무튼 일심에서는 수입업자의 주장이, 원심(이심)에서는 세관의 주장이 받아들여졌고, 대법원에서 원심의 판단에 위법이 있다고 원심을 파기하고, 결국 수입업자의 손을 들어준 사건이다. 언론(로이슈)에 보도된 대법원 판결문(주심 신영철)을 참조해, 발췌 재인용하면 다음과 같다. 붉은 괄호는 간단한 소감.

“여성용 진동 자위기구인 이 제품은 전체 길이가 21.5cm 정도이고, 진동기가 내장돼 있으며, 실리콘을 재질로 사용해 귀두를 묘사하는 등 발기한 남성의 성기를 재현(문제 제품의 스펙. ㅡ.ㅡ;)했다고는 하나, 그 색상이 사람의 실제 피부색과 많은 차이가 있는 등 색상 및 형상이 남성의 성기를 개괄적으로 묘사한 것에 불과(좀더 구체적으로 묘사했으면 불법?)하다”

“이 물품을 전체적으로 관찰해 볼 때 그 모습이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 것은 사실이더라도 이를 넘어서서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡했다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의해 성적 부위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수도 없다”고 덧붙였다.

“그럼에도 불구하고 원심은 이 물품이 음란하다고 봐 관세법상 ‘풍속을 해치는 물품’에 해당한다고 판단했으니, 원심 판결에는 표현물의 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다”

- 2009. 7. 9. 대법원(주심 신영철), 사건번호는 아직 확인되지 않는다. ㅡ.ㅡ;

이 사건과 가장 먼저 살펴본 '돌출콘돔' 사건은 그 적용법조를 달리 하는 것 같다. 이 사건은 그 적용법조가 '관세법 234조 1호'로 추정된다. 이 사건의 일심(지방법원) 판결로 추정되는 사건을 보면 다음과 같이 판결하고 있다. 여기에선 대법원의 입장과 같이 수입업자의 손을 들어주고 있다.

판시사항 / 재판요지
[1] 관세법 제234조 제1호에 정한 ‘풍속을 해치는’의 의미 및 ‘풍속을 해치는 물품 내지 음란물’에 해당하는지 여부의 판단 기준 : 관세법 제234조 제1호가 규정하는 ‘풍속을 해치는’이란 특별한 사정이 없는 한 성풍속을 해치는 ‘음란성’을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고, 수출입금지물품으로서 ‘풍속을 해치는 물품 내지 음란물’에 해당하는지의 여부는 당해 물품의 용도나 기능만으로 일률적으로 판단할 것은 아니고 우리 사회 일반의 건전한 통념과 가치질서, 헌법상 보장되고 있는 개인의 기본권에 미칠 영향 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.

[2] 여성용 자위기구가 관세법 제234조 제1호에 정한 ‘풍속을 해치는 물품’에 해당한다고 보아 수입통관을 보류한 처분은 위법하다고 한 사례 : 물품의 용도 및 기능이 여성용 자위기구라 는 이유만으로 수입통관을 보류하는 것은 그 물품의 잠재적 소비자인 국민 개개인의 성적 자기결정권에 대한 지나친 간섭으로 보일 뿐만 아니라, 그 물품이 음란물에 해당한다거나 우리 사회의 건전한 가치질서에 대한 중대한 위협이 된다고 볼 수 없으므로, 여성용 자위기구가 관세법 제234조 제1호에 정한 ‘풍속을 해치는 물품’에 해당한다는 이유로 수입통관을 보류한 처분은 위법하다고 한 사례.

인천지방법원 2008. 5.15. 선고  2007구합5725 【수입통관보류처분취소】

일심 판결문 가운데 "물품의 잠재적 소비자인 국민 개개인의 성적 자기 결정권에 대한 지나친 간섭"이라는 지적이 인상적이다. 당연한 소린데, 이런 지적을 인상적으로 느껴야 하는 것도 참 코미디다. 그래서 성을 돈주고 사기 가장 쉬운 나라인건가. ㅎㅎㅎ. 섹스왕국, 룸살롱왕국 대한민국에서 이런 가식적인, 한편으론 코믹한 송사들이 벌어져야 대한민국은 고결하고, 거룩해지는건가. 이런 전근대적이고, 억압적인 성의식을 법제화하고 있는, 그리고 이런 송사가 코믹한 이율배반으로 벌어지는 대한민국이야 말로 정말 음란하다. 


비판
같이 음란물건 전시가 문제된 사안에서 법원은 서로 다른 해석 표준을 제시하는 것처럼 보인다.
ㄱ. '체이시' 사건(2003년 대법원 판결. 2003도988 사건)에서  대법원은 음란물 여부를 "그 자체에 관하여 객관적으로" 봐야 한다고 설시한다.
ㄴ. 그런데 신림동 성인용품점 사건(같은 2003년 항소심 사건)에서는 자위기구의 '전시형태'(즉, 자위기구의 '객관적인 음란물건 해당 여부가 아니라)를 문제삼는 듯 보인다.(내부 진열장에서 전시되었으니 괜찮다는 듯) 이런 태도는 온라인 성인쇼핑몰(대법원사건)에서도 이어지는 것으로 판단된다(물론 적용법조는 정보통신망법상 '음란물유포'로 서로 다소 차이가 있지만)

물론 위 비교한 사건들의 판결문을 전부 면밀히 검토한 것이 아니라서 성급하게 단정하기는 곤란하지만, 적어도 판결요지와 언론보도에 나타난 바를 참조하면 성인용품점 운영자 및 관련수입업자의 영업행위에 대한 불법/합법의 예견가능성을 현저히 약화시키는 판결이 아닌가 싶다. 즉, 자신의 행위가 합법인지 불법인지를 판결을 참조하더라도 알 수 없을 만큼 혼동을 유발하고, 법원에 대한 신뢰를 저하시키는 것으로 판단한다. 더불어 거듭 강조하지만, "소비자인 국민 개개인의 성적 자기 결정권에 대한 지나친 간섭"이 되는 국가의 개입은 최소한으로 제한되어야 마땅하다.


* 7.23.시행 개정 저작권법 특별 홍보 (7월은 미디어법 및 저작권법 특별 홍보기간으로 ^ ^) 
카피라이트 / 카피레프트 [4] - 개정 저작권법 정리편 : 기존 우상호 법안에 대한 비판
저작권법 개정과 기성언론의 침묵 : 올해 4.1.에 통과된 강승규법안에 대한 기성언론의 침묵.
저작권법 개정법률안(강승규안) 주요내용 : 인터넷 계엄령 : 강승규법안에 대한 비판.
미디어 토크 61회 - 장자연리스트, 저작권법 개정 외

새드개그맨, 문화부 저작권법 핵심 Q&A의 한심지경을 비판하는 팟캐스트. 강추.
088. 저작권법, 과연 그렇습니까? (1) (09.07.05)
089. 저작권법, 과연 그렇습니까? (2) (09.07.05)

자극적인 주제(?)를 다룬 글, 혹은 공분을 자아내는 주제를 다룬 글에는 역시나 댓글이 많이 달리는 법이라서, 그렇게 댓글이 많이 달린 가장 최근의 글은 '대한늬우스'와 관련한 글인데, 그렇게 댓글이 많이 달린 글에는 언제나처럼 재밌는 의견이 있기 마련이다. 가령 '어머나'라는 익명의 댓글러가 남긴 아래와 같은 오묘한 논평을 보자.

어머나 2009/06/26 09:33
희한하죠? 왜 좌빨들만 흥분하면서 광분할까요? 이상하죠 왜 좌빨들만 씷어할까요? 대한뉴스를 보고있으면 애국심이 생기는데 왜 당신들은 대한뉴스를 싫엏하나요 그럼 북한뉴스를 할까요? 그럼 좋아할까요? 대한민국 국민이라면 애국하며 살아갑시다. ( perm )

민노씨  2009/06/26 20:13
네, 정말 희한합니다.
1. 좌빨...ㅡ.ㅡ; 여기서 왜 좌빨이 나오나요?
2. 대한늬우스와 애국심은 어떻게 연결되는지요? 진심으로 궁금합니다.
제 짧은 생각으론, 이건 상식과 비상식에 관한 문제이지 좌빨이니, 애국심이니와는 전혀 상관이 없습니다.

어머나의 논리를 쫓으면 이렇다.
1. 대한뉴스 보면 애국심이 생긴다.
2. 좌빨은 (애국심 생기는) 대한뉴스를 싫어한다.
3. (따라서) 좌빨은 애국심이 없다.

엉 터리 삼단논법이다. 일단 대한뉴스를 보면 애국심이 생긴다는 명제는 명제가 아니다. 소박하게 살펴보자. 사실(참/거짓)을 확정할 수 있는 문장을 명제라고 할 때 이 문장은 입장에 따라 얼마든지 달리 해석이 가능하므로 명제가 아니다. 그러니 나머지 논리가 개차반이 되는거다. 이렇게 형식적인 논리를 가장하지만, 살펴보면 그냥 '독선' 혹은 '편견'을 강요하거나, 주장하는 글들을 우리는 흔히 보게 된다. 그럴 때는 '논리'에 호소하기 보다는, 그냥 '상식'이나 '감정'에 솔직하게 호소하는 편이 좋겠다는 생각이 든다. 거기에 괜히 논리를 뒤집어 씌울 필요 없다.

실은 이런 뻔한 소리하려고 이런 글을 쓴 건 아니고, 얼마전에 J준이 '블로그 글쓰기를 위한 맞춤법: 대로/데로'를 썼길래, 그게 덩달아 생각나서 쓰는 글이다. 나는 '대로/데로'를 굉장히 헷갈리는 편이라서, 거기에 대해 정리를 해볼까 싶었는데, J준의 글을 접하니 묘한 기분이 들더라. ㅎㅎ. (여전히 나는 -대로, -데로가 헷갈린다..;; ) 그리고 "희한하다/희안하다"의 경우엔 '희안하다'가 맞지 않나 이렇게 생각하고 있었는데, 이게 잘못된 표기라고 한다. "희한하다"가 맞는 표현이다. 어마나의 댓글에 답글을 달면서 문득 헷갈려 찾아봤는데 그렇다더라.

좀더 사족을 달면, 어떤 문법(특히 맞춤법)에 대해선, 사소하게 실수할 수 있고, 착각할 수도 있어서, 그 의미만 통하면 별 문제가 없다는 생각을 나는 갖고 있다. 그러니까 특히 맞춤법에 대해, 그러니 오타나 오기에 대해 그것을 글쓴이에 대한 불신의 표지로 지적하거나, "맞춤법이나 신경쓰시지?"류의 조롱을 위한 재료로 그 오타 오기를 활용하는 경우를  나는 싫어하고, 그런 지적이야 말로 한심스럽게 생각하는 편이다. 그럼에도 불구하고, 스스로에 대해선 '오타/오기'에 굉장히 민감한 편인데, 그건 아마도 언젠가 foog가 이야기한 것처럼, 부정확한 맞춤법이 포함된 문장들을 읽으면 그 글 내용과는 상관없이 글에 대한 신뢰도가 떨어진다는 억압(?)이 나에게 내면화되었기 때문이지 않나 싶다. 암튼 그렇다는 거다.

하나만 더 사족. 써야할 글들이 꽤 많이 쌓여 있는데, 그리고 그 주제들이 이 글의 주제보다는 상대적으로 좀더 중요하다고 생각하는데(가령 개봉박두, 7월 23일, 저작권법이랄까... ), 나는 왜 이런 글을 쓰고 있는건지 모르겠다. 꼭 써야지  하는 류의 글에 대한 억압이 나에게 거부감을 만들어내는건가? (갸우뚱)  암튼 이번 개정 저작권법은 정말 어마어마하게 문제다. 이건 꼭 다시 써야겠다.

김우재가 건넨 바통 받아서 릴레이 이어간다.
나는 소녀시대에서 대해선 쥐뿔만큼도 관심이 없다고 할 수 있는데... ㅡ.ㅡ;; 아는 이름, 아는 얼굴이라곤 윤아, 태현, 티파니 뿐이다. 가장 맘에 드는 건 티파니. 뭐 노래에 대해선...제대로 들어본 곡이 거의 없고, 최근에 '지지지' 딱 한번 유튜브에서 들어봤는데... 뭐랄까, 음, 귀엽군.. (하지만 두 번을 끝까지 듣기는 좀 거시기하겠군) 뭐 이런 정도 감상...

암튼 김우재의 릴레이를 이어가면서 타이틀을 살짝 수정했는데, 릴레이라는 형식과 릴레이 주제인 '소원 네 개'만 지키면 된다 싶어서 본격 "연예"가 아니라 본격 "연애"로 수정. 솔직히 본격 '연예'에 대해선 뭐 아는게 있어야지. 우리나라 연예계가 개판이라고 막연하게나마 알고, 그게 정확한 평가인지 편견인지는 모르겠지만, 개판이 아니라도 상관없고, 개판이라도 상관없는 그런 정도의 관심이 있을 뿐이다.

그렇다고 본격 '연애'에 대해 알지도 못하지만, 그래도 이건 왕년의 뻘짓들이 있고, 여전히 나에게는 뻘짓 본능이 살아 있으며, 스스로 (연애는 쥐뿔도 못하고 있는) 연애지상주의자 (이런게 있다면)라고 생각하기 때문에(ㅡ.ㅡ;;) 고쳐봤다. 그리고 그 소원이 본격 '연예'보다는 본격 '연애'에 가까워서리...

소원을 말해봐바바바바.
네 개만 말해봐바바바바바바바.

를 시작....하기 전에, 이승환은 김우재 해당글 댓글에  "진짜 소원 말하면 난 더 이상 이 세계에 발붙이지 못할 것임..." 이라고 엄살(?)을 피우고 있는데...이게 농담인지 진담인지는 잘 모르겠지만, 농담유골 정도가 아닐까 싶은데, 나도 좀 솔직하면 솔직할수록 손해볼 것 같지만.. 그래도 살짝 내 양심이란 놈에게 허용되는 정도의 가식을 첨가해서 써볼까 싶다. (이상한거 하나 발견 : 김우재 블로그는 TNM에서 제작한 블로그일텐데... 이상하게도 개별 댓글 주소가 제공되지 않는다..;;; )

김우재는 울트라메가쇼킹한 초자아의 명령에 충실한 네 가지 소원(1. 비정규직법 폐지 및 본질적 대안 모색 2. 4대강 살리기 사업 전면 재검토 3. 서민경제를 위한 전문가 자문기구 발족 및 대통령 쇼 즉시 중지 4. 기본소득제 전면 실시)를 이야기 했는데, 대단히 공감하면서 이것들은, 솔직히 지금 나에게 가장 절실한 소원은 아니다. 물론 그게 중요하지 않다는 말은 전혀 아니고, 나는 김우재의 소원이 정말 이뤄지기를 누구보다 바라지만... 하지만... 나는 속물인 것이다. 그것도 아주 경박하게 나는 속물이다.

그런데 여기까지 쓰고 나니까, 김우재의 릴레이 제안 취지가 '지금/여기의 사회적인 현안'에 대한 국민들의 소박한  정치적/사회적 바람를 이야기하는 건가? 이런 생각이 들어서... 그럼 내가 쓰는 소원는 완전히 삽질일 것 같은데...(갸우뚱..이런이런...ㅡ.ㅡ;;; ) 암튼 죽이 되든, 밥이 되든 일단 써보자.


1. 돈 (이왕이면 많이) 벌기.
내 능력에 부합하는 만큼, 아니 내 능력이 부족해도 이명박스럽게, 억지로라도 좀 성공하고 싶다. 내가 원래 그런 놈이다. 그래야 뭘 바꿔도 바꾸지. 권력은 권력을 통해서만 재편될 수 있다. 우리 시대의 권력은 돈이다.

양심? 민주주의?
원빈식으로, 그거 얼마면 되는데?
그게 우리 시대의 정체다.

좀더 노골적으로 말하면, 돈이 없으면 이건 뭐 최소한 인간 취급 받는 것도 어마무쌍하게 어려운 아주 순수하게 야만적인 사회에 우리는 살고 있다. 시간당 최저임금으로 10시간을 일해도 신라호텔에서 파는 커피 한잔을 못 사먹는다. 그런 엿같은 세상을 바꾸기 위해서라도 돈이 필요하다는 역설은 참으로 쓸쓸하긴 하다. 돈 많이 벌어서 돈이 정말 졸라 필요한 좋은 일을 좀 해보고 싶다.

구체적으론 지금 드라마 각본, 또는 시나리오, 혹은 소설을 준비중인데, 이게 잘되면 좋겠다. 
그런데 아거의 지적처럼... 그러기 위해선 아예 뇌구조를 바꿔야 하지 않을까 싶기도 한데... 모르겠다. ㅡ.ㅡ;;;

2. 졸라 이쁘고, 졸라 착한 여자친구. ㅡ.ㅡ;;
이건 내가 평생을 꿈꾸는 소원 중의 소원인데, 뭐랄까, 내 이상형은 물론 자주 이야기했던 것처럼 '커피캬라멜'이다. 멀리 있는 내 여자친구인데... 암튼 좀더 구체적으로 이야기하면 '빨강머리 앤 + 모니카 벨루치 + 테레사 수녀'되시겠다. 더불어 나는 결혼에 대해선 회의적인데, 그래도 남은 생애까지는 바라지도 않고, 향후 20년 동안(그 동안 별탈 없이 살아 있다는 가정에서) 안정적인 섹스는 가능했으면 좋겠다. 물론 현재는 안정적은 고사하고, 섹스가 뭔지, 그거 새로 나온 과자이름인가? 헷갈릴 지경. 언제 이 마음(결혼에 대해 회의적인)이 바뀔지는 모르겠지만 암튼 그렇다. 돈 졸라 많이 벌어서, 좋은 일도 졸라 많이 하고, 그런데 그 옆에 졸라 이쁘고, 졸라 착한 여자친구도 있으면 이건 뭐 참 좋겠군화!

3. 가족들, 벗들 건강하고, 무탈하길...  
이건 뭐 너무 뻔한 이야기인 것 같아서 생략할까 하다가, 지금까지 소원도 뻔한 이야기였다는 생각이 들어서 그냥 식상함으로 밀어부치자 뭐 이런 생각으로 써본다. 최근에 벌어진 일만 생각해봐도, 블로거 몽구의 이야기는 이건 정말 남의 이야기가 아니다. 몽구의 놀란 마음이 그대로 이해된다.

블로거 몽구에 대해 '잘'은 몰라도, 그가 타인의 명예를 훼손하려는 목적으로 카메라를 들지 않았다는 것 정도는 넉넉하게 신뢰한다. 몽구를 '잘'은 몰라도, 그를 동료블로거라고 생각한다. 우리가 우리에 대해 무관심하면서, 우리들의 동료, 우리의 벗도 지키지 못하면서 무슨 비정규직에 대해 논하고, 무슨 대한민국의 민주주의를 논할까. 나는 차라리 우리들의 이기심에, 아니 그 이기심이 합리적인 수준에서 인정될 수 있는 '상식'에 호소하고 싶다. 그래서 몽구 사건이 어떤 법리적인 해석 이전에, 어떤 정치적인 당파적 입장 이전에 그저 '상식'에 바탕해서 판단되기를 나는 소원한다.

미디어몽구 http://mongu.net/
경찰, 블로거 몽구 소환 : 욜라 단순 홍보용
경찰, 1년 전 올린 글 문제 삼아 블로거 '몽구' 전격 소환 (고재열)
블로거 미디어몽구, "어쩌죠, 저 잡혀갈 것 같아요" (고재열)

4. 악당 무찌르기.
대한민국에는 많이 배우고, 많은 것을 가진, 어마어마한 권력과 부를 가진, 엄청난 권위와 힘을 가지고, 그 힘을 정말 좀더 부족하고, 좀더 덜 가진 사람들을 위해 쓸 수 있는, 그래서 더 많이 베풀고, 더 많은 의무와 책임을 지며, 함께, 더불어 산다는 것의 의미를 스스로 고민해야 하고, 성찰해야 하는 그런 사람들이 있다. 그들 가운데 상당수가 양심이란 게 있는지 없는지 의심스러운 '악당'이다. 이 악당들을 무찌르는 것. 적어도 내 주변에서 그런 악당들에 대한 증오를 더불어 함께 사는 소망으로 키워내고, 승화시키는 것. 그래서 내 생전에 그 악당들을 다 무찌르지 못하면, 소녀시대의 아들딸들이, 그 아들딸의 아들딸들이 이 악당들을 무찌르는 것. 그게 내 소원이다. 물론 그 악당은 '내 안에서' 내내 그렇게 살고 있었지만...



* 릴레이 규칙

간단하게 자신이 릴레이를 받은 주자와 릴레이를 전달할 주자 3명만 명기하고, 이 페이지로 트랙백을 건다. 기한은 소녀시대가 활동을 접을 때까지 하고 싶지만...7월 30일까지. 소녀시대를 사랑하고 가카를 혼내주고 싶은 블로거들의 열화와 같은 성원을 바라며.
- [본격연예릴레이] 소원을 말해봐 (김우재) 중에서

참조.
위 김우재의 "이 페이지" 트랙백 주소 : http://heterosis.tistory.com/trackback/211  


* 바통을 받아주세요!
- 소요유님 : http://soyoyoo.com 님께서 일단 이어주시기로 했고요.
- 나머지 두 분은 이 글에 댓글이 세 두 개 이상 있다면, 없을 확률도 꽤 높겠지만, 그 세 두 명의 블로거에게 이 릴레이 나머지 바통을 넘깁니다. 그러니까 이 릴레이 이어가실 분만 댓글 달아주세요!!! :D (이걸로 무플 확보? 농담이고, 꼭 댓글 주시길 바라봅니다...ㅠ.ㅜ;;;)
- 추가. 시퍼렁어님과 silentman님께서 릴레이 이어주시기 바랍니다. (댓글 주셔서 고맙습니다. : )


* 발아점

[본격연예릴레이] 소원을 말해봐 (김우재) 

* 발화점

[이어 글쓰기] 소원을 말해봐 (소요유)
소원을 말해봐 (시퍼렁어)

비정규직 4년 연장(이전 정부-노동부-안)에 대한 추미애 비유를 군대식으로
제대(정규직) 희망으로 2년 버텼더니 영장 다시 나와서 2년 다시 복무해라.
국방부(기업/노동부 등등)은 4년 연장 안하면 북한쳐들어와서 다 망한다고 지랄.
추가. 국방부(기업) 왈, 제대한 국민들(정규직)이 다시 복무해주면 좋을텐데... (이정환의 글 참조)

현재 상황.
한나라당은 쳐들어왔다! 망한다! 법안 기습상정.
유인촌은 기업들에게 "해고 자제 부탁" ㅎㅎㅎㅎ "부탁" ㅎㅎㅎㅎㅎ

이건 뭐 대가리에 뇌세포가 있긴 한건가 (나경원식으로다가 이 문장에는 '주어 없음')

추.
저녁 약속 때문에 ... 갔다와서 보충.
한다고 했으나 게으름으로 이제야(7.6.) 한줄 및 외부링크 하나 보충.

#. 이 연재에 대해
삼성전기 성희롱 사건을 다뤄보고자 합니다. 사건 당사자인 이은의씨와 저는 이제 서로 친구라고 해도 될만큼 친해졌습니다. 한겨레블로그라는 공간을 통해서, 특히 (오프라인) 필벗모임을 통해서 친해졌죠. 그리고 자연스럽게 이은의씨께서 이야기하는 문제의식에 공감하게 되었습니다. 이 연재는 삼성전기 성희롱 사건 당사자인 이은의씨와의 인터뷰를 포함한 총5회로 예정하고 있습니다. 물론 이는 잠정적인 것에 불과합니다. 이은의씨의 싸움이 계속되는 날까지, 그리고 '직장내 성희롱'에 대한 고민이 여전히 심각하게 요구되는 날까지 어떤 식으로든 이 연재는 계속될 것입니다.  다만 이 연재는 그저 이은의씨 편에 서서 이은의씨 입장을 두둔하고, 변호하기 위해 쓰여지는 글은 아닙니다. 토론자로서 저 역시 제 입장을 갖고 개입하려고 합니다. 저는 그것이 적극적인 토론의 형식이 되기를 기대합니다.

오늘 첫 글에서는 성희롱, 특히 '직장내 성희롱'의 개념과 이와 관련한 학계와 법원의 해석상 쟁점, 그리고 최근의 의미있는 판결 및 기존의 기념비적 사건이라고 할 수 있는 우조교 사건을 다뤄봅니다. 다소 딱딱하고, 설명적인 부분이라서 그다지 재미가 없으실텐데요. 그럼에도 불구하고 독자들의 적극적인 관심을 바라봅니다. 이 글은 일절 저작권을 주장하지 않습니다. 물론 전문 스크랩보다는 '링크인용'을 선호합니다. ^ ^;




1. 성희롱과 직장내 성희롱, 그리고 강제추행과의 비교
성희롱 [性戱弄.sexual harassment] / 직장내 성희롱
"이성에게 상대편의 의사에 관계없이 성적으로 수치심을 주는 말이나 행동을 하는 일. 또는 그 말이나 행동."(사전상의 정의) 특히 성희롱은 우리 제도상 '직장내 성희롱'과 동의어로 사용되는 경향이 크다. 이는 대부분의 성희롱이 직장내에서 문제되기 때문이다. 그래서 두산백과사전은 '성희롱'이라는 표제어를 설명함에 있어, "직장 등에서 상대방의 의사에 반하는 성과 관련된 언동으로 불쾌하고 굴욕적인 느낌을 갖게 하거나, 고용상의 불이익 등 유무형의 피해를 주는 행위"라고 "직장 등"이라는 표현을 사용하고 있기도 하다. (참조. 두산백과사전)

1) 성희롱

"성희롱"이라 함은 업무, 고용 그 밖의 관계에서 국가기관·지방자치단체 또는 대통령령이 정하는 공공단체(이하 "국가기관등"이라 한다)의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 등으로 상대방에게 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 그 밖의 요구 등에 대한 불응을 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다(여성발전기본법 제3조제4호).

대통령령이 정하는 공공단체(여성발전기본법 시행령 제2조제4항)
1. 「초·중등교육법」 제2조 및 「고등교육법」 제2조의 규정에 의한 학교 및 그 밖에 다른 법률에 의하여 설치된 각급학교 2. 「공직자윤리법 시행령」별표 1의 규정에 의한 공직유관단체

참조. 로앤비 사전.

위에서 보듯 우리나라 (법)제도에서 성희롱이란 특히 국가기관등에서 사용자 또는 근로자가 그 지위와 관련하여 상대방(피해자)에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 주거나, 혹은 그 불응을 이유로 고용상의 불이익을 주는 일련의 행위를 가리킨다. 아래 살펴볼 '직장내 성희롱'과 크게 구별된다기 보다는, "국가기관등"에서라는 규정에서 보듯, 좀더 국가기관등에서의 업무를 좀더 두텁게 보호하고자 마련된 규정이라고 생각된다.

2) 직장내 성희롱
ㄱ. 성희롱의 의의(의미, 정의) : 남녀고용평등법 2조

남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률
법률 제8781호 법제명변경 및 일부개정 2007. 12. 21.("남녀고용평등법"에서 변경)  

제2조 (정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. "직장 내 성희롱"이란 사업주·상급자 또는 근로자가 직장 내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 다른 근로자에게 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 또는 그 밖의 요구 등에 따르지 아니하였다는 이유로 고용에서 불이익을 주는 것을 말한다
[전문개정 2007.12.21] [[시행일 2008.6.22]]

ㄴ. 직장 내 성희롱의 금지 및 과태료 규정 : 남녀고용평등법 12조 및 39조.

사업주, 상급자 또는 근로자는 직장 내 성희롱을 하여서는 아니 된다(남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제12조). → 사업주가제12조를 위반하여 직장 내 성희롱을 한 경우에는 1천만원 이하의 과태료를 부과한다(남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제39조제1항).
참조. 로앤비

3) 형법상 강제추행과의 비교
형법상 강제추행과 직장내 성희롱은 명백하게 서로 다른 범죄다. 우리 형법은 강제추행을 다음과 같이 규정한다.

폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다(형법 298조).

ㄱ. "폭행 또는 협박"
형법상 강제추행(298조. 친고죄)은 "폭행 또는 협박"을 그 요건으로 하는데 반하여, (직장내) 성희롱은 "직장 내의 지위를 이용" 혹은 "업무와 관련한 성적 언동"등을 그 요건으로 하는 점에서 '물리적인 유형력'의 강소에 있어 차이를 갖는다.

다만 "폭행과 협박"의 정도에 대해 법원은 좀더 넓게 해석하여, "상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약은 불문"(대법원 83도399)한다고 해석한다. 하지만 학계에선 "상대방의 반항을 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 할 정도에 이를 것을 요한다"(이재상)고 해석하여, 판례보다는 "폭행 또는 협박"의 정도를 좀더 엄격하게 해석하는 경향을 보여준다.

ㄴ. "추행"
추행이라는 행위에 대해 행위자(범죄자)의 '성욕 자극 또는 만족할 목적'이라는 주관적인 요소를 엄격하게(즉, 제한적으로) 해석하는 이재상(참조. 우리나라 형법학계의 거두)의 경우에는 '객관성'을 강조하여, 성적 감정과 성적 자유를 침해하는 '중요한 행위'라면 행위자의 주관적인 목적과 상관없이 추행이 된다고 해석한다.

다만 객관성을 강조하는 만큼 추행은 "성적 수치감 내지 성적 도덕감정을 현저히 침해하는 것"으로 제한되어야 한다고 말하면서 "여자의 손이나 무릎을 만지는 경우는 물론, 옷을 입고 있는 여자의 옷 위로 가슴을 만지는 것만으로는 이 범죄(강제추행)의 추행에 해당한다고 할 수 없다"고 해석한다.   


2. "지위를 이용하거나 업무등과 관련하여"의 의미 및 판단기준
지위 이용과 업무 관련성은 대단히 중요한 직장내 성희롱 인정여부에 영향을 미친다. 대법원 2006.12.21. 선고  2005두13414 사건을 통해서 "지위를 이용하거나, 업무등과 관련하여"의 의미를 살펴보면 다음과 같이 정리해볼 수 있다. 사안은 "도지사가 공직선거법 위반 형사사건에서 공무원 지위를 이용하여 선거운동을 하였다는 부분에 대하여 무죄를 받았다고 하더라도 구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률상의 ‘성희롱’의 요건인 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’가 부정되는 것은 아니라고 한 사례."(판결문)인데 법원은 다음과 같이 판결하여 '지위 이용 및 업무관련성 '을 대단히 넓고, 포괄적으로, 즉, 피해자에게 유리하게 해석하고 있다.

"‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 요건은 포괄적인 업무관련성을 나타낸 것으로서 업무수행의 기회나 업무수행에 편승하여 성적 언동이 이루어진 경우뿐 아니라 권한을 남용하거나 업무수행을 빙자하여 성적 언동을 한 경우도 이에 포함되고, 어떠한 성적 언동이 업무관련성이 인정되는지 여부는 쌍방 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위의 내용 및 정도 등의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 한다." "...(따라서 직장내 성희롱 금지에서의 '지위이용'에 관한 규정은) 공직선거법 제85조에서의 ‘지위를 이용하여’라는 개념과 동일하다고 볼 수 없다.

3. 직장내 성희롱에 대한 판례의 경향 : 2007두22498 사건
1) 사건 개요
이 사건은 삼성생명 지점장으로 근무하던(2003년부터 그 해 7월까지) 행위자가 지점 내 여직원 8명을 반복적으로 성희롱하여 1차 해고처분(2003년 9월)을 받고 서울지방노동위원회에 구제신청을 통해 복직했다가, 이전 근무지에서의 성희롱 전력이 추가로 드러나자, 중앙노동위의 지시를 어기고, 피해여성과 연락을 취하다가 2차 해고당한 뒤에, 중앙노동위에 재심을 신청했으나 기각되자, 법원에 행정소송을 제기해 일심(지방법원)에서는 패소, 이심(원심, 고등법원)에서 승소한 뒤에 다시 상고심에서 원심파기 뒤에 환송된 사건이다.

2) 판결의 취지 및 의미
이 사건(2008년 7월 선고 2007두22498 사건. 주심 안대희 대법관)에서 대법원은 행위자의 범죄 고의를 확인하는데 있어 행위자의 주관적 동기 및 의도가 반드시 필요하지는 않다는 취지로 설시하고 있는 바, 이는 성희롱의 성립을 용이하게 함으로써, 피해자 편에서 그 범죄성립을 좀더 용이하게 하는 판결이라 판단한다. 더욱이 원심 성희롱 가해자가 제기한 '부당해고 취소' 판결에 대한 원심(고등법원)의 판결(취소는 부당하다고 가해자의 입장을 수용한 판결)을 뒤집고, 원심을 파기, 서울고법에 돌려 보낸 점에서 그 의미가 깊다.  이하 관련 언론기사에서 인용된 판결문을 참조해서 재인용 및 발췌하면(참조. 판결문 인용은 저작재산권을 제한하고, 공정이용을 인정하는 영역에 있다) 다음과 같다.

"성희롱이 성립하기 위해서는 행위자(가해자)에게 반드시 성적 동기나 의도가 있어야 하는 것은 아니"(판결문)고, "평균인 입장에서 성희롱 행위가 매우 심하거나 반복적일 경우 성희롱 행위자가 징계해고되지 않고 같은 직장에서 계속 근무하는 것이 성희롱 피해근로자들의 고용환경을 감내할 수 없을 정도로 악화시키는 결과를 가져 올 수도 있기 때문에 징계해고처분이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우가 아닌 한 쉽게 징계권을 남용하였다고 봐서는 안된다"고 판시한 점이 가장 의미가 있다고 본다.

3) 판시사항 및 재판요지

[1] 구 남녀고용평등법 제2조 제2항에 규정된 ‘직장 내 성희롱’의 전제요건인 ‘성적인 언동 등’의 의미 및 위 규정의 성희롱이 성립하기 위한 요건
[1] 구 남녀고용평등법(2005. 5. 31. 법률 제7564호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항에서 규정한 ‘직장 내 성희롱’ 의 전제요건인 ‘성적인 언동 등’이란 남녀 간의 육체적 관계나 남성 또는 여성의 신체적 특징과 관련된 육체적, 언어적, 시각적 행위로서 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위를 의미한다.

나아가 위 규정상의 성희롱이 성립하기 위해서는 행위자에게 반드시 성적 동기나 의도가 있어야 하는 것은 아니지만, 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적 사정을 참작하여 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있게 하는 행위가 있고, 그로 인하여 행위의 상대방이 성적 굴욕감이나 혐오감을 느꼈음이 인정되어야 한다.

[2] 직장 내 성희롱 행위자에 대한 징계해고처분이 정당하다고 볼 수 있는 경우
[2] 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람의 입장에서 보아 어떠한 성희롱 행위가 고용환경을 악화시킬 정도로 매우 심하거나 또는 반복적으로 행해지는 경우, 사업주가 사용자책임으로 피해 근로자에 대해 손해배상책임을 지게 될 수도 있을 뿐 아니라 성희롱 행위자가 징계해고되지 않고 같은 직장에서 계속 근무하는 것이 성희롱 피해 근로자들의 고용환경을 감내할 수 없을 정도로 악화시키는 결과를 가져 올 수도 있으므로, 근로관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있다고 보아 내린 징계해고처분은 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우가 아닌 한 쉽게 징계권을 남용하였다고 보아서는 안 된다.

[3] 자신의 지휘·감독을 받는 8명의 여직원을 상대로 14회에 걸쳐 반복적으로 성희롱 행위를 한 카드회사 지점장에 대한 징계해고처분이 정당하다고 한 사례
[3] 카드회사의 지점장이 우월한 지위를 이용하여 자신의 지휘·감독을 받는 8명의 여직원을 상대로 일정 기간 동안 14회에 걸쳐 반복적으로 성희롱 행위를 한 사안에서, 그 성희롱 행위가 왜곡된 사회적 인습이나 직장문화 등에 의하여 형성된 평소의 생활태도에서 비롯된 것으로서 특별한 문제의식 없이 이루어진 것이라 하여 이를 가볍게 평가할 수는 없으므로, 그에 대한 징계해고처분은 정당하다고 한 사례.
- 대법원 2008. 7.10. 선고  2007두22498 【부당해고구제재심판정취소】

4. 판례를 통해 본 성희롱 유형 및 인정여부
1) 술 따르기 권유의 경우

대법원 2007. 6.14 선고 2005두6461 【성희롱결정처분취소】
성희롱의 전제요건으로 규정한 ‘성적 언동 등’의 의미 및 판단 기준 : 초등학교 교사들의 회식 자리에서 교감이 여자교사들에 대하여 교장에게 술을 따라 줄 것을 두 차례 권한 언행이 그 경위나 정황, 발언자의 의도 등에 비추어 객관적으로나 일반적으로 여자교사들로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 성적 언동에 해당하지 않는다고 한 사례

위 판결은 문화적 관행으로서 '가벼운 술따르기 권유' 정도인 경우에는 성희롱에 해당하지 않는다는 입장을 밝히고 있지만, 판결문에서도 언급하는 것처럼 "그 경위나 정황, 발언자의 의도 등"을 "객관적"으로 살펴서 그 정도가 심하지 않은 경우에는 '성희롱 행위'를 인정할 수 없다는 것이지, '술을 따르도록 하는 행위 일반'이 성희롱이 될 수 없다는 취지로 설시한 것은 전혀 아니다.

2) 우조교 사건을 통해 본 성희롱의 유형

"유급조교로서 정식 임용되기 전후 2, 3개월 동안, 가해자가 기기의 조작 방법을 지도하는 과정에서 피해자의 어깨, 등, 손 등을 가해자의 손이나 팔로 무수히 접촉하였고, 복도 등에서 피해자와 마주칠 때면 피해자의 등에 손을 대거나 어깨를 잡았고, 실험실에서 "요즘 누가 시골 처녀처럼 이렇게 머리를 땋고 다니느냐."고 말하면서 피해자의 머리를 만지기도 하였으며, 피해자가 정식 임용된 후에는 단둘이서 입방식을 하자고 제의하기도 하고, 교수연구실에서 피해자를 심부름 기타 명목으로 수시로 불러들여 위아래로 훑어 보면서 몸매를 감상하는 듯한 태도를 취한 경우(O)" : '우조교 사건'

위 우조교 사건에서 보듯 성희롱은 매우 구체적인 행위 양태와 정황, 그 시간적인 지속성 여부 등을 종합적으로 판단해서 그 행위가 성희롱인지 여부를 가리게 된다. 특히나 "성적인 굴욕감"이나 "수치감"이라는 피해자의 감정이 어쩔 수 없이 매우 '주관적'인 감정에 바탕할 수 밖에 없는 점에서, 그 행위를 객관적으로 '성희롱 행위'로 평가할 수 있는가 여부에 대한 판단은 대단히 엄격하고, 또 신중하게 설정될 수 밖에는 없다.

(직장내) 성희롱 유형은 크게 ㄱ. 육체적인 행위 ㄴ. 언어적인 행위 ㄷ. 시각적인 행위로 구별된다. 위 우조교 사건을 통해 이를 살펴보면 다음과 같다.
ㄱ. 육체적 행위 : "피해자의 어깨, 등, 손 등을 가해자의 손이나 발로 무수히 접촉" "머리를 만지기도"
ㄴ. 언어적 행위 : "요즘 누가 시골처녀처럼 이렇게 머리를 땋고 다니느냐"라는 발언 등. 성적 농담.
ㄷ. 시각적 행위 : "피해자를 심부름 기타 명목으로 수시로 불러들여 위아래로 훑어 보면서 몸매를 감상" 그 밖에도 성적인 사진이나 사진의 신체를 보여주는 행위등이 여기에 포함될 수 있다.


5. 다시 돌아보는 우조교 사건 (대법원 1998. 2.10. 선고  95다39533)

서울대 우조교 성희롱 사건 (한국어 위키백과)
서울대 우조교 성희롱 사건은 서울대학교 우아무개 조교가 교수였던 신아무개에게 성희롱을 당했다고 고발한 사건이다. 이 사건은 대한민국에서 최초로 제기된 성희롱 관련 소송이었다. 6년간의 법정투쟁이 이어졌고, 결국 신 교수가 우 조교에게 500만원을 지급하라는 최종판결이 나왔다. 이 사건을 계기로 성희롱도 명백한 범죄라는 사회적 인식이 생기기 시작했다. (....) 서울대학교 정운찬 총장은 2002년 10월 23일 한명숙 당시 여성부 장관을 만난 자리에서 서울대 성희롱 사건은 '재계약에 탈락한 우모 조교의 앙심(양심 아님)에서 비롯되어 억울한 사람(가해자인 교수를 지칭)이 사회적 매장을 당한 사건'이라는 발언을 하기도 했다.

우조교 사건으로 불리는 이 사건은 기념비적인 사건이라고 할만하다. 많은 언론보도와 사회적인 관심을 환기하며 적잖은 파장을 전했을 뿐 아니라, 관련한 민사소송(손해배상)과 관련한 판결에서도 매우 의미있는 대법원의 입장을 이끌어낸다. 이하 최종적인 대법원의 판결문을 다시한번 살펴보자.

판시사항 및 재판요지
[1] 성적 표현행위의 위법성 판단 기준
[1] 성적 표현행위의 위법성 여부는, 쌍방 당사자의 연령이나 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 성적 동기나 의도의 유무, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적 사정을 종합하여, 그것이 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 용인될 수 있는 정도의 것인지 여부 즉 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반되는 것인지 여부에 따라 결정되어야 하고, 상대방의 성적 표현행위로 인하여 인격권의 침해를 당한 자가 정신적 고통을 입는다는 것은 경험칙상 명백하다.

[2] 대학교수의 조교에 대한 성적인 언동이 불법행위를 구성한다고 본 사례 (괄호는 참조설명)
[2] 피해자가 엔엠알기기 담당 유급조교로서 정식 임용되기 전후 2, 3개월 동안(시간적인 연속성, 계속성) 가해자가 기기의 조작 방법을 지도하는 과정에서 피해자의 어깨, 등, 손 등을 가해자의 손이나 팔로 무수히 접촉하였고, 복도 등에서 피해자와 마주칠 때면 피해자의 등에 손을 대거나 어깨를 잡았고(육체적인 성희롱) 실험실에서 "요즘 누가 시골 처녀처럼 이렇게 머리를 땋고 다니느냐."고 말하면서(언어적인 성희롱) 피해자의 머리를 만지기도 하였으며, 피해자가 정식 임용된 후에는 단둘이서 입방식을 하자고 제의하기도 하고, 교수연구실에서 피해자를 심부름 기타 명목으로 수시로 불러들여 위아래로 훑어 보면서 몸매를 감상하는 듯한 태도(시각적인 성희롱)를 취하여 피해자가 불쾌하고 곤혹스러운 느낌을 가졌다면, 화학과 교수 겸 엔엠알기기의 총책임자로서 사실상 피해자에 대하여 지휘·감독관계에 있는 가해자의 위와 같은 언동은 분명한 성적인 동기와 의도를 가진 것으로 보여지고,(주의! 최근의 판례경향, 위 2008년 7월 대밥원 판례는 이러한 행위자의 '주관적인 목적, 의도'는 그다지 중요하지 않고, 객관적인 행위에 좀더 주목하고 있는 것으로 보인다) 그러한 성적인 언동은 비록 일정 기간 동안에 한하는 것이지만 그 기간 동안만큼은 집요하고 계속적인 까닭에 사회통념상 일상생활에서 허용되는 단순한 농담 또는 호의적이고 권유적인 언동으로 볼 수 없고, 오히려 피해자로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 것으로서 피해자의 인격권을 침해한 것이며, 이러한 침해행위는 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 위법한 행위이고, 이로써 피해자가 정신적으로 고통을 입었음은 경험칙상 명백 (이 사건은 민사상 손해배상 사건임. 따라서 위자료 청구의 근거가 있다고 판시한 부분)하다고 한 사례.

[3] 이른바 성희롱의 불법행위 성립 여부를 판단함에 있어 이를 고용관계에 한정하거나 조건적 성희롱과 환경형 성희롱으로 구분하여 판단하는 방법의 합리성 여부(소극 = 한정할 필요 없다)
[3] 이른바 성희롱의 위법성의 문제는 종전에는 법적 문제로 노출되지 아니한 채 묵인되거나 당사자간에 해결되었던 것이나 앞으로는 빈번히 문제될 소지가 많다는 점에서는 새로운 유형의 불법행위이기는 하나, 이를 논함에 있어서는 이를 일반 불법행위의 한 유형으로 파악하여 행위의 위법성 여부에 따라 불법행위의 성부를 가리면 족한 것이지, 불법행위를 구성하는 성희롱을 고용관계에 한정하여, 조건적 성희롱과 환경형 성희롱으로 구분하고, 특히 환경형의 성희롱의 경우, 그 성희롱의 태양이 중대하고 철저한 정도에 이르러야 하며, 불법행위가 성립하기 위하여는 가해자의 성적 언동 자체가 피해자의 업무수행을 부당히 간섭하고 적대적 굴욕적 근무환경을 조성함으로써 실제상 피해자가 업무능력을 저해당하였다거나 정신적인 안정에 중대한 영향을 입을 것을 요건으로 하는 것이므로 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 피해자로서는 가해자의 성희롱으로 말미암아 단순한 분노, 슬픔, 울화, 놀람을 초과하는 정신적 고통을 받았다는 점을 주장·입증하여야 한다는 견해는 이를 채택할 수 없다. 또한 피해자가 가해자의 성희롱을 거부하였다는 이유로 보복적으로 해고를 당하였든지 아니면 근로환경에 부당한 간섭을 당하였다든지 하는 사정은 위자료를 산정하는 데에 참작사유가 되는 것에 불과할 뿐 불법행위의 성립 여부를 좌우하는 요소는 아니다.

[4] 사용자 책임의 요건인 '사무집행에 관하여'의 의미와 그 판단 기준
[4] 민법 제756조에 규정된 사용자 책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다.

[5] 직장 내에서 발생한 성희롱 행위가 직무관련성 없이 은밀하고개인적으로 이루어진 경우, 사용자에게 고용계약상 보호의무 위반을 이유로 한손해배상책임이 있는지 여부(소극 = 불인정)
[5] 고용관계 또는 근로관계는 이른바 계속적 채권관계로서 인적 신뢰관계를 기초로 하는 것이므로, 고용계약에 있어 피용자가 신의칙상 성실하게 노무를 제공할 의무를 부담함에 대하여, 사용자로서는 피용자에 대한 보수지급의무 외에도 피용자의 인격을 존중하고 보호하며 피용자가 그 의무를 이행하는 데 있어서 손해를 받지 아니하도록 필요한 조치를 강구하고 피용자의 생명, 건강, 풍기 등에 관한 보호시설을 하는 등 쾌적한 근로환경을 제공함으로써 피용자를 보호하고 부조할 의무를 부담하는 것은 당연한 것이지만, 어느 피용자의 다른 피용자에 대한 성희롱 행위가 그의 사무집행과는 아무런 관련이 없을 뿐만 아니라, 가해자의 성희롱 행위가 은밀하고 개인적으로 이루어지고 피해자로서도 이를 공개하지 아니하여 사용자로서는 이를 알거나 알 수 있었다고 보여지지도 아니하다면, 이러한 경우에서까지 사용자가 피해자에 대하여 고용계약상의 보호의무를 다하지 아니하였다고 할 수는 없다. (사용자의 편에 서서 사용자의 보호의무 인정요건을 엄격하게 해석하고 있다)



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‘한국사회, 끝내 제2의 장자연을 원하는가! (2009.4.6.)

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* 이은의 (필명 : 짜스)의 블로그
http://blog.hani.co.kr/pjasmine/