아래 읽으실 글은 '선동과 선동 사이 : 정명훈 vs. 목수정'에 남겨주신 6dfg님(임시필명)의 글입니다. 댓글창에만 남겨두기가 너무 아쉬워서 6dfg님의 추정적 승낙을 넉넉하게 예상해서 이렇게 옮깁니다. 댓글을 통해 6dfg님께 일단 의사를 여쭤봤는데 대답이 없으셔서요. 6dfg님께서 이 글을 보신다면 제가 기대한 추정적 승낙에 관한 예상이 맞는지 알려주시면 고맙겠습니다. 혹여라도 제가 성급하게 낙관한 것이라면 이 글은 바로 삭제하겠습니다. 혹 옮기는 것은 좋지만, 제목이 마음에 들지 않는다.. 뭐 이런 의견이시라면 그것도 당연히 반영하겠습니다. : )

최근에야 안 사실인데요. 6dfg님께서는 종종 다양한 임시필명으로 제 블로깅에 강한 자극과 활력을 주셨더군요. 이 자리를 빌어 깊은 고마움을 전합니다. 아래 내용은 전적으로 6dfg님께서 쓰신 내용입니다. 6dfg님의 의견에 대한 검토는 다음 기회로 미뤄두고요. 일단 더 이상 지체하면 6dfg님 글 자체를 잊을 것 같아서 이렇게 부랴부랴 옮깁니다. 6dfg께서 블로깅을 하시면 참 좋을텐데.. 이런 생각이 드네요. 혹여라도 관심이 계시면 말씀 주십시오. 별 도움이야 되지 않겠지만, 저 나름으로 돕겠습니다.

다시 확인하는 바, 아래에서 읽으실 글은 6dfg님께서 쓰신 글입니다.


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6dfg입니다.

1. 먼저 님의 말을 일정부분 인정합니다.
‘공인’이란 개념을 명예훼손죄의 ‘면책가능성’을 가진 신분적 분류로 엄격해석을 하다 보니, 오히려 그 역으로 공인이 아닌 자, 즉 언론의 자유에 비하여 개인의 인격권 보호에 가치를 두는 신분영역의 범위를 지나치게 넓혔던 것 같습니다. 현대적인 입장도 명예훼손의 객체에 대하여 공인, 공적 인물, 사인으로 분류하면서도 그 신분에 면책가능성을 절대적으로 구애받지 않고 다만 그들의 행위들이 공공의 이익과 관계되어 진다면 일반인의 사행위에 대한 언론의 보도 및 명예훼손의 사안이라 하더라도 면책가능성을 인정하더군요.

하지만 연예인도 공인이다. 라는 님의 포스팅을 따라서 정명훈도 공인(공적 인물)이라는 입장을 인정한다고 해도, 즉 언론의 중요성과 표현의 자유가 확장되어가는 현대사회에서 그 표현의 객체나 주제가 될 수 있는 신분들의 허용이 점차 확대되어 간다는 것을 인정하면서도, 한편으로 이에 대한 일부 사회적 시선이나 님의 포스팅(본글, 2. 사회적 가치)내용 등에서 결코 간과할 수 없는 부분을 간과하고 있다는 판단 하에 이렇게 글을 남깁니다.

위와 덧붙여 글을 쓰는 이유입니다. 님께서 말씀하신 사회적 공적 가치로서의 언론 보도에 손을 들어준다면, 다시 말해 표현의 자유와 대립되는 개인의 인격권, 명예권 충돌의 경우 깊은 고찰 없이 언론자유에 손을 들어준다면 여러 가지 사익적 법익들을 심각하게 훼손할 수 있는 경우가 있다는 것을 인식했고, 이에 따라서 과연 언론 보도, 표현의 자유(국민의 알 권리, 공공의 이익을 위한) 어느 정도까지 허용되어야 할 것인가에 대해 관련 법리인 명예훼손죄를 주장의 도구로써 나름의 글을 적어보겠습니다.

2. 먼저 님 외에, 보통 일반 분들을 위하여 명예훼손죄의 성립 요건 및 면책사유(진실성, 상당성, 공익성)에 대해 적어봅니다.
먼저 형법 309조는 ‘출판물에 의한 명예훼손죄’를 규정, 이에 따르면 사실여부에 상관없이 언론의 보도내용이 개인의 명예를 실추시켰다면 일단 처벌의 대상이 될 수 있음을 간주하고, 형법 310조에서는 “적시한 사실이 진실하고 오로지 공공의 이익에 관한 때는 명예훼손죄로 처벌하지 아니한다”라고 명시하여 ‘진실성’과 ‘공익성’을 위법성 조각사유(면책사유)로 규정합니다.

여기서 ‘공공의 이익에 관한 때’라는 것은 적시된 사실이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것이며, 행위자도 주관적으로 공익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 합니다. 다만 ‘오로지’라는 부분에 있어서는 중점적으로 공익을 위한 때이면 족하고 그 밖에 다른 주장이나 의도가 들어있더라도 무방합니다. 또한 공익의 범위는 그 사회 구성원 전체의 이익뿐만 아니라 기타 특정 사회집단의 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함됩니다.

명예훼손죄를 중요하게 거론하는 이유는, 결국 이러한 죄의 성립요건과 그 면책사유(공익성, 진실성, 상당성등)에 관한 해당 판결들이 사회의 두가지 가치인 언론의 표현의 자유와 인격권 명예권이 상충될 때 어느 쪽에 손을 들어주느냐, 즉 본 정명훈 사태와 관련된다고 보여지는 데요,

(1) 명예훼손죄에 대한 판례의 입장은, ‘명예훼손 소송의 위법성 조각사유로서의 공익성 에 대한 연구’ - 한국언론정보학회, 이재진교수의 논문을 참조하여 본 58개의 판례를 따라서 말씀드린다면, 법원의 주요한 판단 근거는 주로 해당보도가 공익성, 진실성, 상당성의 비교에서 공무원이나 정치인, 연예인의 경우 공공의 이익보다도 우선 그 보도 사실이 완전히 진실한 보도인가, 또는 그렇게 믿을 만한 이유가 있는 가에 비중을 두어 판단하는 경향이 있습니다.(즉 진실성을 중점으로, 때로는 상당성도 면책사유의 독립적 핵심요건 성립)

다만 여기서 진실성에 중점을 둔다는 말은 언론 보도의 내용에서 진실성만으로 면책사유가 인정된다는 뜻은 아니고, 양자를 필요로 하되 다만 공익성만으로는 인정되지 않고 양자 중에서도 진실성이 더 확고히 요구되어진다는 뜻입니다. 대략 언론은 약 22%의 승소율(명예훼손죄로부터의 면책판결)을 보이는 데, 언론이 승소한 경우에 대다수 법원은 그 판단근거로서 진실성과 공익성 양자를 요구하였고 언론의 보도내용은 이를 충족하였습니다. 패소한 경우의 법원의 판단은 공익성 여부의 검토조차 필요 없이 사실성에 대한 불충분이나 과장, 확대의 경우에 이미 패소판결을 내린 경우가 다수였습니다.

결국 공익성은 진실성에 대한 부수요건에 불과하게 되었고, 결국 이러한 판결은 언론자유에 대한 축소가 불가피한 결정들이며, 사실상 공익성을 온전한 독립적 요건으로 하여 면책사유로 둘 수 있어야 언론들이 절대적인 사실의 충족이라는 압박에 시달리지 않으며 공익적인 요소들만으로 표현의 자유를 확장시키는 방향으로 나아갈 수 있게 될 겁니다. 다시 말해 진실성과 공익성이라는 양자를 붙잡을 수 있어야 명예훼손을 피할 수 있다는 것은 언론의 자유에 대한 지나친 축소인 바, 결국 공익성을 독립요건으로 하여 이것이 존재할 때 면책사유가 가능케 되야 한다는 진보적 입장이 요즘 대두되고 있는 데요, 한편 이러한 입장, 즉 어떠한 보도의 내용이 사실상의 공익성만 있다면 허위의 보도라거나 불충분한 진실의 보도라도 인정 되야 한다는 현대적 진보적 입장에 의해서라도 그 내용에는 ‘공익성’이 필수불가결하게 요구된다는 사실을 간과하면 안 될 것입니다. 그리고 제가 지적하고 싶은 것 역시 바로 이 지점입니다만,

(2) 그렇다면 면책사유로서의 공익성이 무엇인지에 대하여 필수적으로 고찰이 필요한 데, 이 ‘공익성’이라는 개념이 사실상 애매모호하기 짝이 없는 개념입니다. 그러나 여러 학설들과 각 국가간 공익에 대한 법적 입장에서 대충 그 의미를 파악할 수는 있겠는데요,

1) 국내 학자의 경우, 황산덕은 공익에 대해 “다수의 일반이익에 관한 것이거나, 사회 일부의 이익에 관계한 것일지라도 그 범위 내에서 공익성을 유지할 수 있어야 하고, 공공의 이익과 관계되었다고 해서 반드시 공적인 행위에 국한되는 것은 아니고, 사행위라도 공익과 관련될 수 있다”고 지적합니다.

2) 팽원순은, 공공의 이익이란 단순히 뉴스가치(민노씨가 2. 유명인의 사회적 가치 파트에서 언급하신 ‘공적이슈’의 두터운 표현의 자유 인정의 주장은, 그 문장만으로는 단순한 뉴스가치에 대해서도 표현의 자유를 인정할 수 있다는 사인에 대한 언론의 지나친 우월적 입장이 아닌 가 하는 의심이 드네요.)가 있다는 것을 의미하는 것이 아니라 이러한 보도가 사회전체의 이익에, 참으로 영향력을 가지는 것을 전제조건으로 하여 사회일반 대중들이 정당한 관심을 가지는 사항에 한정된 것으로 보고 있습니다.

3) 미국법에 있어서의 공익에 대한 입장은, 위의 입장들에 비해서는 보다 명확한 면이 있는데요, 미국의 black law dictionary 는 공익에 대하여 “공중에 속한 사안으로…… 그 구성원들의 법적인 권리나 책임이 ‘침해’받을 수 있는 것으로, 단지 국지적인, 혹은 좁은 의미의 호기심을 의미하는 것이 아닌 전 시민적, 국가적 관심의 공유대상이 될 수 있는 것을 가리킨다”고 정의합니다. 결국 단순 뉴스적 가치나 국민의 호기심에 대한 것만으로는 공익의 요소를 충족할 수 없다는 것을 의미하며, 따라서 해당 특정 인물에 대한 인격적 침해(해당 인물의 행위에 대한)가 언론의 보도에 의해 침해받고도 그 보도가 면책될 수 있으려면 그러한 보도가 구성원들의 실질적, 법적인 이익이나 권리에 대한 침해가능성이 그 인물의 행위로부터 발생하거나 발생가능성이 존재해야 한다는 것이라고 해석됩니다.

4) 일본법에서는 표현의 자유만큼이나 개인의 명예권 역시 중요한 인격권의 하나로 인정하지만, ‘월간 펜’ 사건(일본의 한 종교회에서 이의 수장의 여성관계에 대한 폭로)에서 “사인의 사생활상의 사실이라 하더라도 관계하는 사회적 활동의 성질 및 그것을 통하여 사회에 미치는 영향력의 정도 따라서는 그 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료로서 형법 규정의 공공의 이해에 관한 사실에 해당하는 경우가 있을 수 있다”고 판시하며 ‘공적 관심’영역을 확대 해석하고 있습니다.

다만 일본 최고재판소는, 이때에도 사회 일부에만 한정되는 문제를 사회전체에 전파한다거나, 공공의 이해증진에 도움이 된다는 사실에서 공공성을 인정하지만 단순히 ‘공공의 흥미나 호기심의 대상’이 된 데 불과한 사실은 공공성을 인정하지 않고 있습니다. 본 사안 역시 종교적 권력의 우위를 이용하여 여성들에게 성적 행위를 암묵적으로 강요한 경우 비록 서로의 형식적 합의가 있었던 사생활이라 할지라도 여성에 대한 성적 자기결정권의 침해 등과 관련지어서 공익적인 사안으로 해석한 것으로 보여집니다.

3. 앞서 인격권(명예권)과 언론 보도의 자유(표현의 자유등)의 충돌에서 어느 입장을 들어줘야 하는 것인지, 명예훼손죄의 성립요건은 무엇인지, 그 면책사유의 성립요건이 무엇인지 등에 대하여 간략하게 살펴보았는데요, 결국 이러한 것은 비록 언론의 표현의 자유가 사회의 발전을 위하여 필수 불가결한 요소이기는 하나 어느 정도까지 허용되느냐, 또 이 글을 쓰게 된 핵심 취지인 정명훈 사태에 관하여서, 과연 언론(이라기 보단 목수정씨 개인이나 유명 블로거인 점, 그 공연성 여부, 전파력의 크기 등에 비추어 하나의 매체라고 판단)의 표현이 정당했는가, 적절했는가, 허용 범위 한에 있었는가, 이러한 방식의 표현이 합당한 가등에 대해서 다뤄보려고 합니다.

어떤 분이 이렇게 주관적이고 일방적인 입장(목수정씨의)에서의 주장은, 심각하게 정명훈의 인격권에 대한 침해로써 아예 논쟁조차 시작되지 말았어야 하며 분노하시는 것에 어느 정도 공감하면서, 저도 개인적으로 과연 제가 생각하는 것들이 민노씨님이 말하는 것처럼 공적 사회적 함의에 대한 대화의 강력한 매개에 대하여 과연 ‘사생활 운운’하는 것인지에 대하여 강한 의구심이 들기도 하였지요.

아무튼 제 의문에 대한 판단수단으로서 목수정씨의 글이 정명훈씨에 대한 명예훼손죄에 해당하는 지, 혹은 그 면책사유가 존재하는 지에 대하여 고찰해보도록 하겠습니다.

(1) 진실성의 성립 여부 - 목수정씨의 글의 구성은, 먼저 간략한 정황 및 사실관계를 말하고(언제 어디서 무엇을 어떻게 하기 위해), 그 속에서 정명훈씨와 그녀의 대화내용을 직접적으로, 꾸밈없이 언급하고(혹은 그러한 방식을 취했고) 또 정명훈씨의 기타 행동들과 그의 발언 속의 정치관, 일부 폭언등에 대해 폭로와 함께 날카로운 비판을 하며 다른 어떤 세력(사회적 평판이 좋지않은)과의 동일시등을 하였습니다.

먼저 사실성이란, 단순히 인상비평에 그치는 것이 아니라 구체적인 사실의 적시, 즉 그가 실제로 이러저러한 행동을 하였다는 것을 그 사회의 구성원들로 하여금 믿게 하는 것인 바, 일부이나 그의 발언 내용 그 자체를 발췌하여 받아적은 내용등이 글에 포함되는 것으로 볼 때 이를 읽는 객관적인 독자들이 정명훈의 행위라고 믿을 수 있을만한 사실성의 요건은 충족하되, 다만 이것이 지극히 주관적인 입장에서의 일방적인 글이라는 점, 정명훈의 발언 자체가 주가 되는 것이 아니라 그의 발언들에 대한 그녀의 폄하, 사회적 평판이 좋지 않은 객체들과의 동일시 및 기타 방법으로 정명훈에 대하여 사회적인 평판이 저하되기를 바라는 악의 및 선동성이 군데 군데 명백하게 노출되는 점 등에서 따져 보았을 때 이것이 정확한 사실관계에 바탕한 객관적인 글이라기 보다는 악의를 통한 사회적 평판의 저하를 목적으로 한 비방에 가깝다는 사실이 드러납니다. 물론 정명훈의 발언들을 직접적으로 꾸밈없이 언급함으로써 어느 정도의 진실성은 존재한다고 보여집니다. 결국 이러한 발언들의 사실성으로 인한 언론 보도의 요건들은 어느 정도 충족된다고 보여집니다만,

(2) 공익성의 성립 여부 - 제 핵심적 주장입니다. 앞서 공익성에 대한 여러 가지 학설이나 국가들의 입장과 더불어, 판례상의 입장으로 어떠한 주제들이 공익적으로 인식되는 가를 보아야 하는 데요, 국내의 판례의 입장이나, 사회의 입장은 공익 관련 주제들을 크게 ① 국가안전보장과 사회질서 유지 ② 반사회 범죄 방지 ③ 대중 계몽(민노씨님이 언급하신 ‘대화의 강력한 매개’로서의 기능과 관련된다고 판단합니다.) ④ 소비대중 이익보호와 사회적 손실방지의 4가지 주제로 구분할 수 있습니다(신문윤리 실천요강 16조 공익의 정의와 관련하여).

여기서 정명훈의 사안은 대중 계몽적 입장(또는 민노씨님이 언급하셨던 사회적 함의의 중요성 및 공적 가치의 대화등에 관한 강력한 매개성)에 해당한다고 판단합니다. 이 대중 계몽이라는 것은, 국민들이 살아가는 데 알아야 할 정보와 공중안전, 보건에 영향을 끼칠 수 있는 사안을 의미합니다. 공익과 관련한 이 정명훈 사안이 그 공익성을 담보하기 위해서는 국민들이 살아가는 데 알아야 할 정보이거나 공중안전등의 사항, 혹은 위의 공익성에 대한 검토에서 볼 수 있듯이 본 사안이 국민의 실질적 법적 권리의 침해가능성 있는 사안이라거나 공공의 이해증진에 도움이 되야 하는 등의 적확한 요건이 필요하다고 보여집니다.

판례에서 공익성을 인정한 경우, 즉 언론이 명예훼손죄의 소송에서 승소한의 개개의 사례들을 살펴볼때도 역시, ① 장애인 착취에 대한 보도 ② 야당대변인의 재산내역 보도 ③ 구의회 의원의 비행 보도 등 정당 선택에 있어서의 판단 기준, 선거구민의 올바른 선거권 행사를 위한 판단기준의 제시라는 명확한 공익성이라던가, 장애인의 인권 보호를 위한 불가피한 보도라는 점에서 역시 명확한 공익성을 인지할 수 있습니다.

이에 반하여 공익성이 인정되지 아니하고 언론이 패소(명예훼손죄의 성립)한 판례들의 경우, ① 사인의 사생활과 관련한 추문 보도, ② 이덕화 폭탄 발언 보도, ③ 언론인의 이혼의혹 ④ 한 연예인의 호모 의혹 확산 보도등 그 자체만으로는 개인의 특정 성향이나, 인격, 품성에 대한 도덕적 판단만을 제시할 뿐 공익성의 존재가 의심되는 사안들임을 확인 할 수 있습니다.

이를 검토해서 정명훈 사태에 대하여 목수정씨의 발언이 공익성을 가지고 있느냐 하는 여부를 따져 보았을 때, 비록 정명훈이 공적 인물(공무원은 아니나 상당히 사회적 정치적으로 영향력을 발휘할 수 있는 입장, public figure)이라고 볼 수는 있다고 하더라도, 그의 행위 자체의 폭로가 사회적인 공공의 이해증진이나 복리에 도움이 된다거나, 또는 그 행위가 곧바로 국민들, 또는 특정 다수집단의 공익에 대하여 침해를 주지는 않는다는 판단이 듭니다.

목수정씨의 글에서 판단될 수 있는, 그의 예술가로서의 위치에 걸맞지 않는 인격이 비록 부당하게 느껴진다고 하더라도 혹은, 한 예술가의 예술적 위상과 추한 인격이나 정치적 부당함의 공존이라는 모순관계가 주목할 만한 가치가 있다 하더라도, 반복하게 되지만, 이번 대량 해직 사태의 구조적 문제점이라던가 해직 사태 관련한 정치적 책임자가 아닌 한 본 사안으로서의 중요성이나 이로 인한 공익성을 거의 찾을 수 없다는 거지요. 목수정씨의 글은 다만 한 개인의 인격적 저급성에 대한 비판 혹은 비방에 가깝다 여겨지고, 그렇다면 이것은 언론의 자유로 표현의 자유로 인한 실익(공익)보다는 한 개인에 대한 인격적 침해 요소가 훨씬 강하다고 결론 내려집니다.

결국 명예훼손적 성격이 강하다고 여겨지는 겁니다. 물론 사실상 이러한 사안이 재판을 받게 된다면, 비방목적이라는 것에 대한 법원의 엄격해석, 상대적인 표현의 자유의 보도등의 이유로 인하여 목수정씨는 면책될 것이라 보여지는 데요, 물론 그렇게 되야 언론 자유의 확장을 위해 합당하다 생각하지만, 만약 그녀가 최소하의 인격적 보호라던가 배려를 하여 사회적 이슈화 한다고 하더라도 최소한 실명을 밝히지 않은 채 모 예술가는...이라고 표현했다면 이러한 일이 벌어지지 않았을 거라 생각돼서 안타깝습니다.

많은 좌파 지식인들의 결정적 단점이라고 생각되는데, 자신의 당위에 대한 절대적 확신을 가지고, 부합하지 않는다는 이유로 상대방의 인격을 사정없이 깎아내리고 분열시키는, 당위론자들이 지나치게 곳곳에서 활약하는 것이 발견되더군요. 이런 식으로 상대방(정명훈)의 얼굴에 오물을 끼얹고 공개하는 행위는 냉엄한 치졸함이라고 밖에 여겨지지 않았습니다.

4. 결론이랍시고, 간단히 요약을 해본다면, 언론의 자유가 확장되어가는 현대시대에서는, 어떠한 신분 계층도 그의 행위가 공적인 이익과 직접적 관련이 있는 한에서, 또 그 언론 보도의 내용과 표현의 자유의 영역 안에 포함되어 보도될 수 있다고 생각되어 지나, 비록 언론보도의 그 표현의 자유가 사회적 비판 감시의 기능을 달성하고 민주주의의 발전을 위하여 몹시 중요하다고 하더라도 언론은 그 보도내용에 대한 최소한의 양심(공익성)은 가져야 한다는 것이지요.

단순히 한 개인의 사회적 평판의 저하를 위한 비방이라던가 추문의 보도, 사생활에 대한 간섭, 또는 자신의 정치관을 이유로 상대방을 멋대로 정치적 단두대에 함부러 올려서 재단하고, 이를 폭로하여 쉽사리 대중들에게 비판의 대상이 되게 하는 것은 기타 헌법적 기본권인 개인의 사상의 자유에 대한 억압, 사생활의 비밀과 자유의 보장에 대한 침해등으로 이어질 수 있다는 겁니다.

언론은 확장되는 표현의 자유라는 정의의 꿀을 얻은 만큼, 자신의 이 꿀이며 동시에 날카로운 도구인 칼(표현의 자유)을 적합한 순간에 써야만 합니다. 법이 점점 공적 가치에 대한 언론보도에 대하여 명예훼손가능성을 축소시키고 있는 것은, 단순히 언론이 명예훼손죄로부터 보호받으며 표현의 자유에 대한 무제한적 허용을 받는다는 것을 의미하는 것이 아니라, 법이 규제의 수단을 양보하고 표현의 자유를 인정해주는 만큼, 언론 내외부의 자율적, 규제적, 도덕적 책임이 더 강조되어야 한다고 봅니다.

결국 정명훈의 발언의 부당함이나 내용적인 측면에서의 목수정씨의 선동성보다도 중요한 것은, 이러한 보도태도의 비도덕이라고 판단하게 된 겁니다. 조중동과 다를 바가 있을까요. (너무 심한 말입니까? 웃음) 굳이 사족을 붙이자면, 이번 기회를 통해 극좌와 극우의 본질은 상당히 유사하다는 가슴 아픈 인식을 하게 되었고, 비록 자신의 소신과 철학도 중요하나 지독한 일방성은 결국 위험하다는 것, 또 대화에는 당위와 논리가 중요한 것 만큼이나 상대방에 대한 인격적 배려와 소통의 자세가 중요하다는 원론적인 가치를 재확인하게 되는 군요. 스스로도 돌아보며 많은 반성을 하게 되고요. 결국 이러한 인간적인 태도가 중요한 이유는, 우리가 믿고 따르는 과학적 당위성의 근간에는 보다 이로운 세상, 즉 서로에게 휴머니즘이 깔려있다는 믿음 때문이라고 생각을 해봅니다.




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  1. Subject : 미디어 토크 - 목수정씨가 촉발한 논란에 대한 대담

    Tracked from soriweb.com 2009/04/13 11:17 del.

    미디어 토크 60회 중 목수정씨가 정명훈씨와 관련해서 쓴 글로 촉발된 논란에 대한 미디어 토크 두 대담자의 대담입니다. 미디어 토크 60회의 길이가 길어져서 이렇게 따로 올립니다. 녹음 분...

댓글

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  1. 댕글댕글파파 2009/04/10 15:09

    댓글에 묻혀있기엔 아까운 글이네요.
    봐도 좀 알쏭달쏭 하긴하지만....저 분 말대로라면 이종걸의원의 발언이 명회훼손에 해당하지 않는다고 생각하면 맞을까요? 아닐까요? 알쏭달쏭하군요...

    perm. |  mod/del. |  reply.
    • 민노씨 2009/04/11 02:20

      그렇죠? 명예훼손이 특히나 더 알송달송하죠. 형사 범죄로서의 명예훼손은 권력관계를 반영하는 현실적인 폐해가 크기 때문에, 그 적용이 최소화되어야 한다고 생각하는 편입니다.

      이종걸에 대해선 명예훼손을 논할만한 근거도 꽤나 희박하다고 개인적으론 판단합니다. ^ ^;
      ( http://minoci.net/800 )

  2. 非틀 2009/04/10 23:50

    사건 개요는, 목수정이 정명훈과의 사이에 발생한 진실한 사실을 인터넷 게시판 등에 공연히 적시한 것입니다.
    이 사안은 단순 명예훼손죄(307조)가 아니라 출판물에 의한 명예훼손죄(309조)가 성립할 것으로 보입니다. 단, 출판물에 의한 명예훼손죄는 '비방할 목적'이 있어야 하는 목적범이죠. 목수정의 행위는 객관적으로 비방 목적을 제외하고는 구성요건을 충족하는 한편 일련의 자료와 정황 등으로 미루어 비방 목적도 추정이 가능합니다.
    그리고, 310조에 의해 진실성, 공공성에 따른 위법성이 조각되는 것은 307조 1항의 진실한 사실 적시에 의한 단순 명예훼손죄에 한합니다. 따라서 목수정의 행위는 진실성이나 공공성을 갖추었다 하더라도 위법성이 조각되지 않아 출판물에 의한 명예훼손죄가 성립합니다. 명예훼손죄 중 친고죄는 진실한 사실 적시에 의한 명예훼손죄뿐이므로 검찰은 정명훈의 고소가 없더라도 재량으로 기소가 가능합니다. 다만, 반의사불벌죄에는 해당하므로 정명훈이 처벌을 원치 않는다는 의사표시를 하면 처벌을 면할 수 있을 뿐이죠.

    목수정의 입장에서는 '계집애 운운' 등을 이유로 모욕죄(311조)로 정명훈을 고소할 수는 있겠지만... 참고로 모욕죄는 친고죄고 거의 사문화되어 가고 있는 조항입니다.

    법이라는 게 결국 현실적으로 드러난 행위만을 증거로 판단하는 거라 여러 가지 안타까운 점이 많습니다. 만일 이 사건이 소송으로 진행된다면 법(원)은 정명훈의 손을 들어 주겠지만 법(원)의 판단이 절대적으로 옳다고 볼 수는 없겠죠..
    쓰다 보니 참 쓸쓸해집니다...

    perm. |  mod/del. |  reply.
    • 민노씨 2009/04/11 02:16

      단순명손(307조 1항:사실/2항:허위). 그리고 출판명손(309조 1항:사실. 2항:허위), 그리고 위조각(307조 1항 사실단순명손의 위법성 조각에 관한 특칙인 310조)의 관계는 꽤 헷갈리기도 하지만...

      기본적으로 비틀님께서 매우 중요한 부분을 지적하셨다고 생각합니다. 즉,
      ㄱ. 309(출명손)이 성립하는 경우에는 307조1항(사실단순명손)의 특칙규정인 310조(위법조각)에는 문의할 필요도 없겠죠.

      다만, 다음과 같은 점에서 출판명손이 그대로 성립된다고 보신 점에 대해선...
      ㄴ. 출명손(309조)의 성립에 있어서는 법원도 고의에 더해 요구하고 있는 초과주관적 고의로서의 '비방목적'의 성립을 대단히 엄격하게 제한하고 있기 때문에 이 성립이 '당연히' 인정된다고 보이기는 어려운 것이 아닐까 싶습니다. (아래 판례 1.과 검찰의 불기소처분을 다룬 헌재결 1-2.의 태도를 참조)
      ㄷ. 따라서 출명손의 문제(309)는 다시 단순명손(307)의 문제로 환원되고, 따라서 다시 310이 문제되는 상황이 현실적인 판례에서도 대단히 잦다고 할 수 있으므로,
      ㄹ. 결국은 위 6dfg님의 서술 부분 중 "비방목적이라는 것에 대한 법원의 엄격해석, 상대적인 표현의 자유의 보도등의 이유로 인하여 목수정씨는 면책"이라는 다소 모호한 표현은 이 사안이 출명손(309) 문제가 아니라, 결국은 단순명손(307조 일항 -> 310조)의 문제로 다시 갈 것임을 표현하고 있다고 보여집니다.

      1. 대법원 1989. 2.14. 선고 88도899 판결
      공공의 이익을 위한 동기에 피해자를 비방할 목적도 함께 있을 경우 형법 제310조의 적용가부(적극) : 피고인들의 소행에 피해자를 비방할 목적이 함께 숨어 있었다고 하더라도 그 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.

      1-2. 헌법재판소 1999. 6.24. 선고 97헌마265 판결 【불기소처분취소】
      [1] 공적 인물의 공적 활동에 관한 신문보도가 명예훼손적 표현을 담고 있는 경우 언론자유와 명예보호의 이익조정의 기준
      [1] 신문보도의 명예훼손적 표현의 피해자가 공적 인물인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지의 여부에 따라 헌법적 심사기준에는 차이가 있어야 한다. 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 사실은 민주제의 토대인 여론형성이나 공개토론에 기여하므로 형사제재로 인하여 이러한 사안의 게재를 주저하게 만들어서는 안된다. 신속한 보도를 생명으로 하는 신문의 속성상 허위를 진실한 것으로 믿고서 한 명예훼손적 표현에 정당성을 인정할 수 있거나, 중요한 내용이 아닌 사소한 부분에 대한 허위보도는 모두 형사제재의 위협으로부터 자유로워야 한다. 시간과 싸우는 신문보도에 오류를 수반하는 표현은, 사상과 의견에 대한 아무런 제한없는 자유로운 표현을 보장하는 데 따른 불가피한 결과이고 이러한 표현도 자유토론과 진실확인에 필요한 것이므로 함께 보호되어야 하기 때문이다. 그러나 허위라는 것을 알거나 진실이라고 믿을 수 있는 정당한 이유가 없는데도 진위를 알아보지 않고 게재한 허위보도에 대하여는 면책을 주장할 수 없다.

      [2] 공적 인물의 공적 활동에 관한 명예훼손적 표현이 문제된 경우 형법상 명예훼손죄규정의 해석기준
      [2] 첫째, 명예훼손적 표현이 진실한 사실이라는 입증이 없어도 행위자가 진실한 것으로 오인하고 행위를 한 경우, 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에는 명예훼손죄는 성립되지 않는 것으로 해석하여야 한다. 둘째, 형법 제310조 소정의 "오로지 공공의 이익에 관한 때에"라는 요건은 언론의 자유를 보장한다는 관점에서 그 적용범위를 넓혀야 한다. 셋째, 형법 제309조 소정의 "비방할 목적"은 그 폭을 좁히는 제한된 해석이 필요하다. 법관은 엄격한 증거로써 입증이 되는 경우에 한하여 행위자의 비방 목적을 인정하여야 한다.

      [3] 김일성의 죽음을 "애도"한다는 표현을 사용한 바가 없음에도 "김일성애도편지"라는 제목을 계속 사용하여 편지관련 수사상황을 수차례 보도한 경우에 신문기자 등에 대한 명예훼손죄 무혐의 불기소처분의 당부(소극)
      [3] "조선민주주의 인민공화국 김정일 인민군 총사령관 귀하. 안녕하셨습니까. 김일성 주석께서 서거 이후 애통한 마음으로 나날을 보내셨을 총사령관께 삼가 위로와 격려 말씀 드립니다"로 시작되는 이 사건 편지의 인사말에는 김일성의 죽음을 적시하고 그로 인한 김정일의 슬픔에 대해 위로와 격려를 표시하는 이른바 "조문"의 뜻이 담겨 있고, 이는 "애도"의 뜻을 나타낸 것으로 못볼 바 아니다. 위 인사말이 문제된 사건경위에 비추어 보면, 이 사건 편지는 애도가 주된 목적이 아니라고 하더라도 그 당시 공적 토론의 쟁점이었던 애도의 뜻이 담긴 인사말 부분이 있었기 때문에 신문사가 사건의 성격을 "김일성 사망 애도 편지"라고 평가·규정한 것이 비합리적이었다고 보기 어렵다.

      2. 대법원 1995.11.10. 선고 94도1942 판결
      [1] 형법 제310조 소정의 위법성조각사유에 대한 판단 기준
      [1] 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌받지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위의 광협, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예의 침해의 정도도 비교·고려하여 결정하여야 한다.
      [2] [1]항의 기준에 비추어 피고인의 범행이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고 할 수 없다고 한 사례.
      [2] 피고인이 작성 발송한 청원서의 내용이 진실한 사실로서 시정되어야 할 연구소의 사정이 포함되어 있기는 하나 상대방을 비방하는 취지가 그 내용의 주조를 이루고 있는 점 등 그 표현의 방법 외에도 피고인이 위 청원서를 그의 주장을 심사할 수 있는 권한을 가진 사람들에게 발송하여 그 시정을 구하였음에도 불구하고 그러한 조치가 제대로 이루어지지 않았다면 모르되 감독관청인 과기처장관에게 보냄과 더불어 막바로 그러한 권한과는 무관한 정치인에게 발송하는 것을 시발로 하여 약간의 시차를 두고 정치인, 언론인, 언론기관 등에게 광범위하게 발송한 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 범행이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고는 할 수 없다.

      -> 기본적인 판례의 태도를 독자들께서 참조하시라는 차원에서.. 옮겼습니다.

      3. 서울중앙지방법원 2005. 1.12 선고 2003노4296 판결
      침해행위의 내용이 특정된 통지를 받아 실제로 이를 알게 되었을 경우에만 비로소 저작권 침해행위를 방지할 조리상의 작위의무가 발생한다 할 것이다(인터넷상 홈페이지 운영자인 온라인서비스제공자 또는 전자게시판을 설치, 운영하는 전기통신사업자 등이 자신이 관리하는 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게재된 것을 방치하였을 때 명예훼손으로 인한 손해배상 책임을 지게 하기 위해서는, 온라인서비스제공자 등이 명예 훼손적인 글이 인터넷 게시판...

      -> 이 부분은 다음 블로거뉴스의 편집책임과 관련해서 문제가 될 수 있을 것 같습니다.

    • 非틀 2009/04/11 03:53

      아, 맞습니다.
      대법원은(판례는) 일관되게 '적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하다' 하여 비방 목적을 지극히 제한적으로 해석하는 입장입니다. 제가 그 점을 간과했군요(이건 제가 좀 얻어맞아야 할 부분이네요).

      결국 이 사안이 소송으로 가게 되면 법리 문제가 아니라 사실 문제, 즉 목수정의 기사 '경악! 음악가 정명훈이 쏟아낸 말들-"계집애들이말야, 한밤중에 찾아와서"'가 '공공의 이익에 관한 것인가'를 따지는 재판이 되겠군요.

      대법원은 '적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 ①당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인인지 아니면 사인에 불과한지 여부, ②그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, ③피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 ④그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, ⑤그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이고, ⓐ특히 공인의 공적 활동과 밀접한 관련이 있는 사안에 관하여 진실을 공표한 경우에는 원칙적으로 '공공의 이익'에 관한 것이라는 증명이 있는 것으로 보아야 할 것이며, ⓑ행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것인 이상 부수적으로 다른 개인적인 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없는 것이다'고 하는군요.

      제가 볼 때 ①은 확실, ②는 ①보다는 불확실하지만 어느 정도는 인정할 만하고, ③은 정명훈이 그 위험을 자초했다고 보기 어렵고, ④는 지극히 주관적인 거라 판단하기 어렵지만 그 정도로 훼손/침해의 정도가 크다고 볼 수는 없고, ⑤는 순전히 법원이 판단할 문제.

      ⓐ정명훈의 그 같은 행위가 공인으로서의 공적 활동과 밀접한 관련이 있다고 보기 어려운 반면, ⓑ목수정의 행위의 주요 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것으로 볼 수 있다고 보면.

      결국, 제 소견으로는 310조에 의해 위법성이 조각되어 명예훼손죄가 성립하지 않는 것(범죄성립의 3요건, 구성요건 해당성-위법성-책임 중 위법성이 조각되므로)으로 여겨지는군요.

      아우, 제 결론이 타당하든 그르든, 6dfg님과 민노씨 덕분에 빡세게 형각 공부 한 번 하는군요.^^;

      윗 댓글에서 경솔하게 판단한 점, 읽으신 분들께 깊이 고개 숙여 용서를 구합니다.

    • 민노씨 2009/04/11 23:47

      별말씀을요. 무슨 용서를 구하거나 말거나 할 일은 전혀 아니라고 생각하고, 오히려 이렇게 적극적으로 다시 생각을 정리해주시고, 논평을 주셔서 진심으로 고맙게 생각합니다. : ) 비틀님께서 주신 검토안은 본문에 반영하고 싶은데요. 그래도 되겠죠? ^ ^;

  3. mindfree 2009/04/10 16:22

    이 글이 댓글에 있었다니, 놀랍군요. 글을 쓰신 분은 다른 문서작성기를 이용해서 글을 쓴 다음 댓글창에 옮겨서 붙이셨겠지요? 설마 이 글을 댓글창에서 바로 쓰시진 않으셨을테고.

    민노씨의 말씀대로, 이분이 블로그를 시작하시게 되면 얻을 것이 많겠네요.

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    • 민노씨 2009/04/11 02:23

      기존에 갖고 계셨던 생각을 그저 즉흥적으로 저런 정도의 완성도 높은 논리 구성으로 풀어내셨다면... 슈퍼울트라급 천재시겠죠.. ^ ^;;

      저도 6dfg님께서 블로깅하시면 참 좋겠네요. : )

  4. 비밀방문자 2009/04/13 01:11

    관리자만 볼 수 있는 댓글입니다.

    perm. |  mod/del. |  reply.
    • 민노씨 2009/04/11 23:44

      우선 가장 먼저 고맙습니다. : )

      '이성을 가장한 야만'이라거나 "인간의 얼굴을 한 야만"(앙리레비)라는 문제의식은 매우 중요한 문제의식이라고 생각합니다. 그래서 더더욱 그런 문제의식을 깊이 고민하고 계신 **님과 같은 분이 블로그계에서는 필요할텐데 말이죠...

      추.
      1. "법학을 교양수준으로 조금 훑어본 정도에 지나지 않는 수준"이라는 말씀은 겸손이 지나치게 과한 것 같습니다. '과례는 비례'라는 말이 떠오르네요(ㅎㅎ). 저야말로 그런 정도의 깊이와 수준이긴 하지만, 예전에 흥미를 갖고 관심을 가졌던 영역이라서 문득 문득이나마 관심을 갖게 되네요. 여유만 있으면 공부나 하고 싶은 마음이 요즘들어 더 부쩍부쩍 생기는데.. 역시나 여유는 커녕...;;; 아무튼 기본삼법인 헌민형에 관한 주요 판례들을 좀더 풀어서 체계적으로 연재로 올리면서 공부 겸 정리해보고 싶은 마음은 드는데.. 역시나 책을 놓은지가 너무 오래라서...;;

      2. 비밀댓글로 주셔서 누구신지 공표할 수는 없겠지만, 위 6dfg님을 왠지 잘 아시는 것 같다는 생각이 들어서요..^ ^;(ㅎㅎ) 6dfg라는 임시필명보다는 좀더 쓰기 쉽고, 부르기 쉬운 그런 필명은 뭐가 있을까 싶은 생각이 들기도 하는데요, 혹시 6dfg님께서 생각하고 계신 필명이 있을까 궁금합니다, 혹시라도 6dfg님과 연락이 닿는다면 제 사소한 바람을 알려주시면 고맙겠습니다. : )

  5. 정명박 2009/04/11 22:21

    이명박과 정명훈의 공통점은 마인드가 똑같다는 것이다!
    이MB : 상위1% 국민을 위한 정치.
    정MB : 상위1% 예술인을 위한 행위.
    그리고 미국산 광우병 쇠고기 수입 찬성도 이명박과 똑같은 생각이다.

    perm. |  mod/del. |  reply.
    • 민노씨 2009/04/11 23:48

      저로선 목수정씨의 방법론이 1%의 진보를 위한 것은 아닌지 그 점이 좀 걱정스러워서요... 적어도 50%를 위한 진보, 그 진보를 위한 방법론을 고민할 수 있다면 좋겠다는 생각이 듭니다. ^ ^;

가벼운 마음으로 댓글 한방 날려주세요. : )

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