#. 간단 요약 : 시간 없는 독자용

1. 공선법 93조 1항의 성격과 합헌결정 
선거전 6개월 동안 '탈법방법에 의한 홍보'를 금지하고 있는 규정이다. 이 공직선거법 93조 1항에 관한 헌법소원 사건에서 최근(8월 3일) 합법결정이 내려졌다. 유감이다. 위헌결정에 필요한 6인에 1명 부족한 5인의 위헌의견이 있었기에 그 아쉬움이 더하다.

2. 웹 게시물, 즉, 블로그(+포털게시판)을 "탈법방법에 의한 문서 게시"금지 규정에 포함시킨 의미.
지난 대선, 블로그와 포털게시판 게시글이 93조 1항 금지규정을 위반했다고 문제된 경우 법원은 이 규정을 근거로 대부분 유죄를 선고하고 있다. 즉 공선법 93조 1항 소정의 '문서'를 블로그(포털게시판) 게시글로 확대 해석, 적용하고 있는데, 이는 선거법 93조 1항 입법취지를 살피건대 명확성 원칙과 과잉금지원칙에 반한다고 나는 본다.

3. 웹게시물의 성격과 입법취지의 상관관계
1) 블로그(포털게시판) 게시행위는 ㄱ. 시민들의 일상화된 정치적 의사표시 방식이고, ㄴ. 웹 게시물의 성격, 웹에 바탕한 토론의 메카니즘(관계성, 수정 가능성, 교섭성, 쌍방향성)은 93조 1항에서 규제하는 오프라인 문서(일방적인 광고, 홍보물, 인사장 따위)와 전혀 그 성질이 다르다.
2) 따라서 93조의 입법목적과 오히려 친하다고 할 수 있다. 즉, 후보자간 금력의 차이에 의한 불공정을 방지하기 위해서라도 웹을 통한 자유로운 의견개진을 법은 보호해야 한다.

4. 입법론
93조1항의 '문서'에서 블로그와 포털사이트의 정치적 의사표시를 담은 글을 제외시키는 방향의 입법론이 필요하다


블로거 아가리 관리법 유감
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0. 서
최근 공직선거법 93조 1항에 대한 헌법소원재판에서 합헌결정이 내려졌다. 당신은 대한민국 국민인가? 좀더 구체적으로 질문해보자. 당신은 블로거인가? 그렇다면 이번 헌재결정은 정말 어마어마하게 중대한 결정이다. 이 구시대적 조항은, 죽어 마땅한 생명을 가까스로 연장함으로써, 인터넷강국이라는 허망한 수사의 대한민국, '시민 저널리즘'의 선도국가가 실은 얼마나 시대정신에 역행하는 국가인지를 증거할 것이다. 더불어 이 조항은 시스템의 보이지 않는 매트릭스(흔히 법, 제도로 불리는), 그 가식적인 공식세계의 기본 회로로, 설계도의 일부로 작동할 것이다. 당신이 블로깅하다가 고소장 받고, 재판받을 지도 모른다는 그 막연한 불안. 내 아가리가 정말 내 아가리 맞나, 스스로 검열하고, 스스로 의심하게 하는 그 비합리적 야만기제의 '합법적인' 근거가 바로 공직선거법 93조 1항이다.

이번 합헌결정에 대해 깊은 유감을 전하면서 '인터넷시대의 공선법 93조 1항' 문제를 간략히 다뤄보자.  


1. 공선법 93조 1항, 이게 뭔가? (선거전 6개월간 탈법 홍보질 금지)
선거일전 6개월동안 후보자를 지지/반대하는 광고홍보질하지 말라는 거다. 그 구체적인 행태는 인터넷 시대 이전에는 주로 전화질/문자질/인사장 배포 등으로 나타났다.

제93조 (탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지)
①누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.

다만, 선거운동기간 중 후보자가 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동)제1항 제2호의 규정에 따른 명함을 직접 주거나 후보자가 그와 함께 다니는 자 중에서 지정한 1인과 후보자의 배우자(배우자 대신 후보자가 그의 직계존·비속 중에서 신고한 1인을 포함한다)가 그 명함을 직접주는 경우에는 그러하지 아니하다. [개정 97·11·14, 98·4·30, 2002.3.7., 2004.3.12, 2005.8.4]

②누구든지 선거일전 90일부터 선거일까지는 정당 또는 후보자의 명의를 나타내는 저술·연예·연극·영화·사진 기타 물품을 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 광고할 수 없으며, 후보자는 방송·신문·잡지 기타의 광고에 출연할 수 없다. 다만, 선거기간이 아닌 때에 「신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률」 제2조(용어의 정의)의 규정에 따른 정기간행물의 판매를 위하여 통상적인 방법으로 광고하는 경우에는 그러하지 아니하다. [개정 98·4·30, 2005.8.4]

③누구든지 선거운동을 하도록 권유·약속하기 위하여 선거구민에 대하여 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 할 수 없다. [신설 95·12·30]

2. 왜 이런 규정을 마련한거야? (입법취지) : 후보자간 공평을 꾀하고, 금권에 의한 선거혼탁을 방지.
공선법 93조 1항의 입법취지는 명확하다. 후보자간 금력(돈) 차이에 의해 ㄱ. 선거의 공정성, 평등성이 훼손되는 걸 방지하고, ㄴ. 금권선거로 선거가 혼탁해지는 걸 방지하며 ㄷ. 따라서 후보자들이 동등한 조건에서 공정한 경쟁을 할 수 있도록 하자는 것이다. 현실적으론 돈 적게 드는 선거를 유도해 선거 공정성을 꾀하자는 입법목적을 갖는다.
* 참조 판례
대법원 2009. 5.28. 선고  2009도1937 【공직선거법위반】[공2009상,1074]
입법 목적이 그에 정한 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온성을 침해하므로 그러한 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하려는 것

서울중앙지방법원 2008. 3. 7. 선고  2008고합33 【공직선거법위반】
공직선거법 제93조 제1항은 선거일을 앞둔 일정한 기간 동안 선거에 영향을 미치게 하는 탈법방법에 의한 문서, 도화 등의 배부, 게시 등의 행위를 금지하는 것으로서, 이 규정의 취지는 선거에서 후보자의 조건을 공정, 평등하게 하기 위하여 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서와 같은 인쇄물 등이 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치는 것을 막고, 공직선거법 제64조 내지 제66조가 문서의 경우 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물 등에 의한 선거운동만을 허용하면서 이에 대하여도 일정한 제한을 가하는 등 엄격한 규제를 하고 있는 의미가 상실되는 것을 방지하기 위한 것이다. 이는 헌법 제116조 제1항이 규정하는 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 사이의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 비용이 적게 드는 선거운동을 통하여 후보자의 기회균등을 보장하고 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 공정한 선거를 도모함에 그 입법 목적이 있다.



3. 탈법방법에 의한 광고홍보질? : 기존 오프라인 관련 판례들
1) 판단 기준 : 일상적인 행위인가, 선거에 영향을 주기 위한 행위인가(의도성, 목적성 여부)
ㄱ. 유형 : 일상적, 의례적, 사교적 행위는 합법 / 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의도로 행해진 행위는 당연히 불법 (이는 '선거운동' 금지관련 규정에도 동일하게 적용되는 일반원칙) ㄴ. 판단기준 : 내용과 발송대상, 발송자의 업무내용, 평소 유사행위 유무, 반복성 등 따위의 종합적 판단.
* 참조 판례 : 대구지방법원 2006. 8. 9. 선고  2006고합341 【공직선거법위반】
공직선거법 제93조 제1항은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 탈법방법에 의한 문서·도화 등의 배부·게시 등의 행위를 일정한 기간 동안 금지하고 있는데, 위 규정에서 금지되는 행위는, 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의도로 행해진 행위, 즉 선거운동을 위하여 하는 것으로서, 특정 단체의 구성원들에게 그들 사이의 의사 연락을 위하여 일상적·의례적·사교적 행위로 문자메시지를 발송한 경우는 이에 포함되지 아니하고, 이와 같은 문자메시지의 발송행위가 선거운동을 위한 것인지, 아니면 그 목적 없이 일상적·의례적으로 행하여진 것인지 여부는 그 문자메시지의 내용과 발송 대상, 발송자의 업무 내용, 평소 유사한 연락행위의 유무 및 그 반복성 등을 종합하여 판단하여야 한다.

2) 전화질 / 문자질 유형
ㄱ. 위반 사례 : 주로 대량 전화/문자질
* 관련 판례
부산지방법원 2006. 8.22. 선고  2006고합435
피고인들은 모두 이번 지방선거에서 부산 ○○구의회 의원으로 당선된 자들인바, 선거운동 기간 전에 휴대폰 문자메시지나 전화를 이용하여 사전 선거운동 (...)

대법원  2007. 2.22. 선고   2006도7847  공직선거법위반
휴대전화로 문자메시지를 대량으로 전송한 행위가 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 정한 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄의 구성요건에 해당하는지 여부(O)

대법원 2009. 5.28. 선고  2009도1937 【공직선거법위반】
회의원 예비후보자의 선거사무실 개소식을 알리는 내용의 문자메시지를 위 후보자나 개소식과 직접 관련없는 사람들을 포함한 수천 명의 선거구민들에게 대량으로 발송한 행위가, 문자메시지 발송 시기, 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 볼 때 사회생활상의 일상적ㆍ의례적ㆍ사교적인 행위에 불과하다고 보기는 어렵고, 오히려 위 후보자의 인지도를 높이고 지지를 이끌어 냄으로써 그 당선이나 선거에서 유리한 입지를 확보하게 하는, 선거에 영향을 미치기 위한 행위에 해당한다고 한 사례.

ㄴ. 합법 사례 - 자유총연맹 사건 : 홍보질이 아니라 일상적인 업무행위로 판단되는 경우

* 참조 판례 : 대구지방법원 2006. 8. 9. 선고  2006고합341 【공직선거법위반】
한국자유총연맹 상근직원인 피고인이 지방선거를 앞두고 소속 회원들에게 지방선거 예비후보자들의 선거사무소 개소식을 알리는 내용의 문자메시지를 발송한 행위가 단체 상근직원의 일상적·의례적인 업무행위에 불과하고, 예비후보자들의 인지도를 높이고 지지를 이끌어냄으로써 그 당선이나 선거에서 유리한 입지를 확보하게 하는 ‘선거운동’ 내지 ‘선거에 영향을 미치기 위한 행위’에 해당하지 않는다고 한 사례.

2) 성명(이름)이 포함된 지지호소 인사장 배부
* 관련 판례 : 대법원  2007. 2. 9. 선고   2006도7417  공직선거법위반
후보자가 되고자 하는 자가 그 성명 등을 나타내고 지지를 호소하는 내용의 인사장 등을 배부하는 행위가 공직선거법 제93조 제1항의 탈법방법에 의한 문서의 배부에 해당하는지 여부(O)


4. 탈법방법에 의한 문서 게시? : 93조 1항 적용 블로그 등 관련 판례
[판례 법리 : 일반]
1) 93조 1항 소정 탈법방법 문서게시 성립에 필요한 행위 대상자 특정 정도
비방, 반대 혹은 추천, 지지 대상인 특정인의 이름이 드러나야 할 필요는 없지만, 종합적으로 판단할 때 그 대상이 명백해야 한다. ("특정인의 명칭이 드러날 필요는 ..... 종합적으로 판단할 때, 그 표현이 특정인을 비방,반대, 지지,추천하는 것이 명백한 경우이어야 한다")
* 참조 판례 : 대법원 2008. 9.11. 선고  2008도5178 【공직선거법위반】
공직선거법상 후보자비방죄나 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄의 성립에 필요한 행위대상자 특정의 정도 : 공직선거법 제251조에 정한 후보자비방죄나 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호에 정한 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립하기 위하여는 그 표현에 비방하거나 지지·추천·반대하는 특정인의 명칭이 드러나 있을 필요는 없지만, 그 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 표현의 전체적인 흐름, 문구의 연결방법, 그 표현의 배경이 되는 사회적 맥락, 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상 등을 종합적으로 고려하여 판단할 때, 그 표현이 특정인을 비방하거나 지지·추천·반대하는 것이 명백한 경우이어야 한다.

[포털 게시판]
2) 포털 게시판 ***후보 비방 사건 = 탈법방법에 의한 문서게시행위(O)
지난 대통령 선거기간 중 "‘위장전입, 땅 투기, 탈세, 주가조작’이라는 공통적인 문구를 사용"하였다는 이유로 공선법 93조 1항의 탈법방법 문서게시를 인정했다. 언론에서 이야기하면 탈법방법이 아니고, 국민 대다수가 가장 친근하게 사용하는 포털게시판에서 '언론에서 떠드는 이야기'를 자기 감정을 섞어서 그저 좀 자주 반복했다는 이유로 범법자가 되어야 하나?
* 참조 판례 : 대법원 2008. 9.11. 선고  2008도5178 【공직선거법위반】
대통령 선거와 관련하여 인터넷 포털사이트 게시판에 ‘위장전입, 땅 투기, 탈세, 주가조작’이라는 공통적인 문구를 사용하여 특정 후보에 대한 비방의 글을 게시한 사안에서, 그러한 표현의 배경이 되는 당시의 사회적 맥락, 선거인에게 주는 전체적인 인상 등을 종합하여 판단할 때 대상자가 명백히 특정되므로, 공직선거법상 후보자비방죄 및 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립한다고 한 사례.

[블로그]
3) 판단기준
"블로그 개설경위, 전체적 취지, 게시글의 내용, 글출처, 이용자와의 상호작용성, 운영자의 지위 등을 종합적으로 고려"한다고 법원은 밝히고 있다. 참 많이도 본다. ㅡ.ㅡ;
* 참조 판례 : 서울중앙지방법원 2008. 3. 7. 선고  2008고합33 【공직선거법위반】
인터넷 블로그에 정당 또는 후보자를 지지·추천·반대하는 내용 등의 글을 게시하는 행위가 공직선거법상 ‘탈법방법에 의한 문서의 게시행위’와 ‘사전선거운동’에 해당하는지 여부의 판단 방법 : (..전략..) 게시행위가 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’ 또는 ‘당선·낙선의 목적의사’에 기한 행위로서 공직선거법상 ‘탈법방법에 의한 문서의 게시행위’와 ‘사전선거운동’에 해당하는지 아니면 블로그의 일상적인 운영의 틀 내의 행위인지 여부를 판단함에 있어서는, 블로그의 개설 경위, 전체적인 취지, 구성, 게시된 글의 내용, 글의 출처, 이용자와의 상호작용성, 운영자의 지위 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

4) 역.더.비.치 사건 = 탈법방법에 의한 문서게시행위(O)
지난 대선에서 자신의 블로그에 ***후보는 (이러저러한 사건들을 통해 보건대) "역겹다, 더럽고 치졸한 인간, 비열한 인간"이다, 라고 썼다는 사건이다(그런데 이 *** 후보 누구?). 이건 무슨 박정희 시대 막걸리법을 재방송하는 그런 기분이 든다.
* 참조 판례 : 서울남부지법 2008. 1.22. 선고  2008고합7
자신의 개인 블로그에 특정 대통령 선거 후보자를 반대하는 글을 게시하면서, 글의 내용 중에 ‘역겹다, 더럽고 치졸한 인간, 비열한 인간’ 등의 모욕적이고 자극적인 표현을 사용한 것이, 특정 정당이나 후보의 당선에 불리한 구체적인 사실이 모욕적인 표현과 함께 적시된 점, 게시 장소가 누구나 볼 수 있는 공개된 블로그인 점 등 제반 사정을 종합해 볼 때, 단순히 ‘선거인이 가지는 관심의 일단을 표현하는 행위, 선거에 관한 단순한 의견개진 또는 의사표시, 특정 입후보예정자에 관한 과거경력, 정책, 활동에 관한 글을 게시하는 행위’를 넘어 특정정당과 후보자의 당선에 불리하게 하기 위한 의도를 포함하는 행위 또는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 해당한다고 한 사례.

5) 12회 스크랩 사건 = 탈법방법에 의한 문서게시행위(X)
지난 17대 대선과 관련해, 비선거운동조직원이고, 비정당원인 사람이 '선거운동기간 중' 12회에 걸쳐 단순히 스크랩하여 자신의 블로그에 게시한 경우에 이는 93조 1항에 위반하는 '탈법방법에 의한 문서 게시행위'가 아니라고 판단한 사건이다. ㅡ..ㅡ; 이게 재판까지 갔다는 사실에 오히려 아연실색하게 된다.
* 참조 판례 : 서울중앙지방법원 2008. 3. 7. 선고  2008고합33 【공직선거법위반】
17대 대통령선거와 관련하여 선거운동 조직이나 정당 등에 가입하지 않은 사람이 선거운동기간 중에 12회에 걸쳐 다른 인터넷 사이트에 게시된 특정 대통령 후보자를 반대하는 내용의 기사를 스크랩하여 자신의 인터넷 블로그에 게재한 사안에서, 위 행위는 피고인이 그 관심사 중 하나인 당시의 정치상황에 관한 글을 통상적인 방법으로 게시한 것에 불과하고, 일부 접속자들이 이를 열람하여 선거와 관련된 어떤 영향을 받게 되었다 하더라도 이는 위 피고인이 의도하지 않은 부수적인 결과에 불과하므로, 일상적이고 의례적인 피고인의 이러한 행위가 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 목적이 있는 행위라거나, 선거인을 상대로 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 ‘능동적·계획적 행위’에 해당한다고 보기는 어려우므로, 공직선거법 제93조 제1항에 위반되는 ‘탈법방법에 의하여 문서를 게시한 행위’ 혹은 제254조에서 금지하고 있는 ‘사전선거운동’에 해당하지 않는다고 한 사례.


5. 인터넷 시대의 공선법 93조 1항 : 블로거 아가리 관리법.
1) 자기 검열 vs. 내적 긴장
"아가리 관리 잘해!" 공선법 93조 1항이 블로거, 다수 열혈 네티즌에게 말하는 바는 단순하다. 당신이 이 93조 1항에 의해 고소당하고, 재판받을 확률, 물론, 아주 적다. 하지만 정말 중요한 건 '그럴 가능성이 현실적으로 존재'한다는 사실이다. 재판 받고 말고가 중요한게 아니다. 그럴 '가능성' 존재한다는 거, 그게 중요하다. 그리고 오래된 잠언, "불안은 영혼을 잠식한다."

헌법에서 검열제도를 부인하는 이유는 궁극적으론 검열제도가 스스로에 대한 존엄 근거를 희석시키고, 소멸시키는 방식으로 작용한다는 점이다. 검열적 제도는 궁극적으로 자기 존재에 대한 부정으로 나아갈 수 밖에 없다. 그 귀결은  '나는 나 아니에요' 라는 자기 부정이다. 나는 내가 아니고, 내 아가리는 내 아가리가 아니다. 실질적으로 공선법 93조 1항은 이런 '자기 검열' '내부 검열'을 강화하는 기제로 작동할 가능성이 매우 높아 보인다.

2) 공선법 93조 1항의 위헌성 판단 : 입법론
모든 공적인 발언에 대해선 마땅히 그 책임이 따르고, 그것이 타인의 명예를 훼손하거나, 공공의 이익을 위한 제도적 취지에 반하는 것일 때 이를 제재받는 건 당연하다. 하지만 마땅히 시민에게 주여지는 권리, 그 기본권을 제한하기 위해선 그 방법은 최소화되어야 하고, 그 기준은 엄격하고, 구체적이어야 한다. 헌법재판에서 흔히 이야기하는 '과잉금지원칙'(기본권을 제한 법률은 그 방법을 최소한으로 마련해야 한다는 원칙.)이나 형법적 규정의 '명확성의 원칙'은 법제도가 국가공권력을 위해 존재하는 것이 아니라, 시민의 권리를 확보하기 위한 '최소한'으로 존재한다는 헌법정신을 말해준다.

93조 1항 소정의 '문서'를 '블로그'로 확대 해석, 적용하는 것은 명백하게 명확성의 원칙에 반하고, 과잉금지원칙에 저촉될 가능성이 농후하다. 이는 이번 사건 판결에서 위헌의견을 냈던 재판관들도 지적하고 있는 바다. 그리고 이런 법원의 무분별한 법적용의 관행을 헌재가 이 법률에 대해 합법판결을 함으로써 제어하지 못하고, 그대로 방치함으로써, 국민들의 기본권 침해 가능성은 여전히 존속하게 되었따. 또한 이제 블로그라는 우리시대의 새로운 커뮤니케이션 도구가 민주주의라는 제도 속에서 좀더 고양된 정치문화를 이끌어낼 수 있는 가능성은 또 다시 이번 판결에 의해 현저히 줄어들었다.

입법론 : 93조 1항 소정의 '문서'에 블로그/포털 게시글은 제외되어야 한다.
해당 법률규정에서의 '문서'는 입법취지에 따라 매우 한정적으로 해석되어야 마땅하다. 즉, 오프라인에서 정말 '종이'에 자기 후보자 이름 새기고, 박아서 일방적인 방식으로 하는 홍보질과 '일상적인' 시민의 권리로서 '정치적 의사표현'을 하는 수단으로서의 웹문서인 '블로그'를 동일한 것으로 보는 것은 부당하다. 그 해당 법률규정이 갖는 형법적 요소를 감안하면 '블로그/웹 포털 게시판 등의 문서'를 제외하는 것으로 입법되어야 한다. 따라서 최소한 이번판결은 93조 1항 소정의 '문서'에 블로그와 포털게시판의 게시글을 포함하는 것으로 본다면 위헌이라는 한정위헌 판결이라도 나왔어야 한다(물론 나는 변형판결에 대해선 존경하는 전헌법재판관 변정수의 지론처럼 반대긴 하다. "합법이면 합법이고, 위헌이면 위헌이지".)   

위에서 살펴본  '역.더.비.치'사건에서 법원이 '양형참작 사유'로 밝힌 의견, 즉 유죄를 인정하는 전제에서 양형을 참작사유로만 고려해야 한다는 소극적인 발상은, 법원 스스로 인정하는 것처럼 a. "광고물을 배부하거나 벽보를 붙이는 등의 행위와 달리, 인터넷에 글을 게시하는 것이 일상화된" 개인의 정치적인 의사표현 방식이라는 점에서(기본권적 차원), 그리고 b. "인터넷은 상호적, 교섭적인 매체"인 점에서(93조 1항 규정이 기존의 오프라인 홍보문서를 염두에 두고 있다는 점. 즉 93조 1항의 문서는 '웹문서'를 염두에 둔 것이 아니라는 점)보다 적극적으로, 법규정의 비현실성을 비판하는 것으로 전환될 필요가 있다.
* 참조 판례 : 서울남부지법 2008. 1.22. 선고  2008고합7 【공직선거법위반】
정치적 의사표현의 자유와 공직선거법 위반죄의 양형참작 사유 : 정치적 의사표현의 자유는 우리 헌법에 의하여 개인의 기본권으로서 보장되고 있을 뿐 아니라, 정치적 민주주의의 작동을 담보하는 올바른 여론형성을 위한 기초적인 제도로서도 중요한 기능을 하고 있다. 이런 점에서 정치적인 의사표현이 공직선거법에 위배되어 유죄로 인정되는 경우라 하더라도, 그 처벌의 수위를 결정함에 있어서는 이러한 처벌이 시민들의 자유로운 의견표명과 여론형성과정에의 자발적 참여동기를 저해하는 효과를 낳지 않도록 신중을 기할 필요성이 크다. 또한, 광고물을 배부하거나 벽보를 붙이는 등의 행위와는 달리, 오늘날 인터넷에 글을 게시하는 행위는 거의 일상화되어 있는 점, 인터넷은 상대방이 정보의 수신 여부를 선택할 수 있고 그 정보에 대해 반박하는 등 상호적·교섭적인 매체인 점 역시 양형에 있어 고려하여야 한다.

3) 소결 : 93조 1항의 입법 목적을 다시한번 생각하라.
거듭 강조한다. 93조 1항의 입법목적은 무엇인가? 그것이 존재해야 한다면 왜, 무엇 때문에 존재해야 하는가? 이 질문을 끝까지 붙들고 있어야 한다. 다시 확인하는 바, 93조 1항은 금권선거로 변질되는 선거혼탁을 방지하고, 후보자간의 공평을 꾀하자는 목적으로 만들어진 법제도다. 그렇다면 이번사건의 위헌의견으로도 언급된 바, 인터넷과 웹은 이런 후보자간의 경제적인 불균형을 해소할 수 있는 경제적인 공간이다. 그리고 '상호적, 교섭적'인 웹 매체의 특성상 이것이 일방적인 '홍보/비방' 목적을 갖는다고 볼 수도 없다. 즉, 93조 1항에서 목적하는 바의 취지를 살릴 수도 있으며, 또 93조 1항에서 우려하는 일방적인 '홍보/광고/비방' 등의 혼탁 가능성은 오히려 적다.  

제도는, 민주주의라는 시스템 원리를 구현하는 법제도는 시민의 자율성을 확장하고, 자기 책임원칙을 강화하는 방식으로 마련되어야지, 검열적인 규제와 억압의 방식을 발전시켜서는 안된다. 공선법 93조 1항은 인터넷 시대라는 기술적인 토대의 변화가 어떻게 현실적인 민주주의 원리와 조화할 수 있는지에 대한 '리트머스 시험지'였다. 그리고 헌재는 아쉽게도 여전히 국민들을 '자율적인 존재'로 보지 않고, '규제하고, 관리해야 하는' 대상으로 바라보고 있다.

간단히 말하자. 공선법 93조 1항에 관한 헌법소원 판결은 민주주의 시민사회의 자율성, 자기책임 원리라는 '내적 긴장'을 어떻게 제도로 보완할 수 있는지를 고민하지 않고, 오히려 기존의 전근대적인 관리방식, 구시대적인 통제 시스템을 새로운 민주주의적 커뮤니케이션 시스템을 관리하는 제도로 온존시킴으로써 시민들의 자율성, 민주주의의 토론시스템에 대한 무지와 고답적 권위의식을 확인했다. 즉, 이번 판결은 시민들의 공표된 의견에 대한 자기 책임에 바탕한 '내적 긴장'이라는 민주주의적 자율성의 철학을 검열적 관리 시스템의 비민주적 통치 철학과 맞바꿨다.



#. 용어 설명 및 참조 규정
* 별도 법명 표시가 없는 경우는 모두 '공직선거법'[법률 제9466호 일부개정 2009. 02. 12.] 규정을 지칭.

1. 헌법소원 (헌법재판소법 68조~75조)
공 권력, 법제도에 의해 기본권이 침해당한다고 판단하는 경우에, 이런저런 구제절차를 통해서도 그 기본권침해 상황의 구제가 어려운 경우에, 헌법재판소에 내 기본권 돌리도! 내 기본권 지켜도~! '소원'비는 거라고 생각하자(농담유골. ㅡ.ㅡ;)
* 참조 조문 :
헌법재판소법 제68조 ('헌법소원심판'의 청구사유)
① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
[96헌마 172,173(병합) 1997.12.24 : 1.헌법재판소법 제68조제1항 본문의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조제1항은 헌법에 위반된다.]

헌법재판소법 제71조 (청구서의 기재사항)
①제68조제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판청구서에는 다음 사항을 기재하여야 한다.
1. 청구인 및 대리인의 표시. 2. 침해된 권리.
3. 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사.
4. 청구이유. 5. 기타 필요한 사항

제75조 (인용결정)
①헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.
②제68조제1항의 규정에 의한 헌법소원을 인용할 때에는 인용결정서의 주문에서 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여야 한다.


2. 위헌결정 필요 정족수 = 6명.
헌 법재판관 9명 중 6명이 위헌의견을 내야 그 법률, 공권력행사에 대해 위헌결정이 내려지게 된다. 이번 공선법 93조 1항 헌법소원 재판에서 안타까운 건 재판관 5명이 위헌의견을 냈다는 점이다. 결국 한 명이 부족해서 위헌결정을 이끌어내지 못했다.
* 참조 조문 : 헌법재판소법 제23조 (심판정족수)
①재판부는 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리한다.
②재판부는 종국심리에 관여한 재판관의 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 재판관 6인이상의 찬성이 있어야 한다.
1. 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 하는 경우
2. 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하는 경우

* 헌재, 궁예의 관심법을 도입 : 이번 선거법 93조 1항 헌법소원 재판과 관련해 골 때리는 점
이 중대한 결정에서 한 명은 '외국출장 중'이라는 이유로 참여하지 못했다. 이를 시민단체(참여연대)에서 비판하자, 헌재측에선 "최근 유사한 재판에서 합헌의견을 냈던 분"이기 때문에, 또 다른 평결은 불필요하다는 식으로 반응했다고 한다. '관습헌법'과 '경국대전'을 불러왔던 헌재에서 이제는 궁예의 '관심법'을 불러온건가 싶다.

3. 선거운동의 정의  
당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위 (58조 1항)

4. 선거운동이 아닌 행위

선거 및 정당의 후보자 추천에 대한 단순한 지지, 반대의 의견개진 및 의사표시, 입후보 및 선거운동을 위한 (필요한) 준비행위, 통상적 정당활동(58조 1항 단서)
1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시
2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위
3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시
4. 통상적인 정당활동  ( 이상 58조 1항 단서)

5. 선거운동기간(59조) = 선거기간(33조 3항) : 대선은 23일. 총선 등은 14일.  
원칙 : 호보자등록 마감일의 다음날부터 선거일 전일까지 (59조, 33조)
예외 : 선거운동기간의 예외 ㄱ. 예비후보자들의 아주 제한된 범위의 선거운동 ㄴ. 후보자, 후보 희망자의  인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동 (59조 단서)
* 참조 조문
제59조 (선거운동기간)
선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. [개정 2004.3.12, 2005.8.4]
1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동)제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우
3. 후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우
 
제33조 (선거기간)
①선거별 선거기간은 다음 각호와 같다. [개정 2002.3.7, 2004.3.12]
1. 대통령선거는 23일
2. 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거는 14일
③"선거기간"이라 함은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일까지를 말한다. [개정 2004.3.12]

* 주목!! 특히 위 ㄴ.에 표시한 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동에 관하여 예외를 둔 취지를 깊이 살펴볼 필요가 있을 것 같다.

6. 예비후보자 등록 관련 : 대통령 240일 전부터. 총선 및 시,도지사 120일 전부터. 기타 60일 전부터
* 참조 조문 : 제60조의2 (예비후보자등록)
① 예비후보자가 되고자 하는 자(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거를 제외한다)는 다음 각 호에서 정하는 날(그 날후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에 피선거권에 관한 증명서류를 첨부하여 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다. [개정 2005.8.4]
1. 대통령선거 : 선거일 전 240일
2. 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거 : 선거일 전 120일
3. 지역구지방의회의원선거 및 자치구·시·군의 장선거 : 선거기간개시일 전 60일

7. 벌칙 : 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금
* 참조 조문
제254조 (선거운동기간위반죄) : 특히 2항은 사전선거운동 위반시 벌칙 규정.
①선거일에 투표마감시각전까지 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.
②선거운동기간전에 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 벽보·현수막·애드벌룬·표지판·선전탑·광고판 기타 명칭의 여하를 불문하고 선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
2. 방송·신문·통신 또는 잡지 기타 간행물을 이용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
3. 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회 또는 반상회 기타의 집회를 개최하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
4. 선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 하거나 하게 한 자
5. 호별방문하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
③제2항에 규정된 방법외의 방법으로 선거운동기간전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

제255조 (부정선거운동죄)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다. [개정  2009.2.12]
(중략)
5. 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지)제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자, 같은 조제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 한 자

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  1. J준 2009/08/05 21:24

    본문을 읽고나니 '가벼운 마음으로 댓글 한방 날려주세요'라는 말이 너무 서글프게 와닿습니다. 도무지 가벼운 마음이 되질 않아요. -_-;

    perm. |  mod/del. |  reply.
    • 민노씨 2009/08/06 02:03

      아이코 재준님 덕분에 무플 면해서 저는 이 순간만은 기분이 날아갈 것 같습니다(정말? ㅡ.ㅡ;; ). 정말! ㅎㅎ 농담반진담반인데요... 역시나 좀더 쉽게 체화해서 정리할 필요가 있는 주제 같습니다.

      나름으론 꽤 정리하느라 노가다공력을 동원한 글인데, 반응이 싸늘하다못해 차가워서... 이런 중요한 주제를 제대로 알리지 못한 제 능력부족이 한스러울 따름입니다. ㅠ.ㅜ;; 그래도 재준님 덕분에 큰 위로가 되네요. : ) 캄사~!

    • 아니에요 민노씨님 2009/08/06 02:21

      정말 잘 쓰신 글이라고 보고,
      저도 글 읽고 아찔했습니다.
      이런 문제의식과 문제제기가
      대중들과 광범위하게 소통이 되어야 하는 데, 특히 이번 글에서의 열줄 요약이라는 것이 참 효과적이라고 보여집니다.

      한편 열줄 요약에서만큼은 법적인 용어보다는, 개념의 누수가 약간은 있을 지라도 초딩도 알아들을 만큼 모든 내용을 일상대화체로 번역해서 주시면, 더 효과적이지 않을까 생각드네요.

      아무튼 제게 항상 민노씨신문을 구독할 수 있게 해주셔서 고맙네요. 들렀다 갑니다.

    • 민노씨 2009/08/06 03:08

      격려와 조언 진심으로 고맙습니다.

      특히 요약문과 관련해서는 지적하신 취지에 깊이 공감합니다.
      그래도 간단하게나마 방금 추고하긴 했습니다만...;;;
      여전히 쉬운 언어로 다소 복잡한 문제를 설명하는 것은 저 같은 내공으로는 참으로 어려운 일이라서, 저 역시 그저 "문제가 뭐지?"하면서 학습하는 기분으로 스스로 배우는 기분으로 쓰는 이런 글 같은 경우에는 제 능력부족이 독자에겐 더 직관적으로 다가오는 것 같다는 생각도 드네요.

      아무튼 언제고 가볍고, 허심탄회한 조언과 비판의견 주시길 바랍봅니다.
      다시한번 고마움을 전합니다. : )

  2. 민노씨 2009/08/06 02:06

    * 가독성 제고를 위한 목차 위치 변동식 추고. ㅡ.ㅡ;

    perm. |  mod/del. |  reply.
  3. 민노씨 2009/08/06 02:19

    * 블로깅 노트 : 이런 주제에 어울리는 형식에 대해 좀더 고민해볼 것.
    1. 정보 차원에서는 일단 보기에 좀 불편한 듯.
    2. 문제의식 전달, 혹은 관점 참조 차원에선 너무 치나게 주관적인 언어습관으로 씨부리고 있는건 아닐까 싶다능...;;;

    perm. |  mod/del. |  reply.
    • 세어필 2009/08/06 11:14

      그런 주관적임에 반해서 900명이 넘는 독자가 찾아오는 거 아닐까요?^^; 첨 왔을 땐 700에서 더 안늘어난다고 긴장하셨던 기억이 나는데 900을 돌파했군요. 1000고지가 멀지 않아 보입니다. 축전이라도 보내드리고 싶지만.. 레진님처럼 찍어보낼 슴가가 없어서 패스하게 될듯합니다--;

      요즘 돌아가는 꼴은 주관을 빼고 현실만 냉철히 보더라도 한숨이 나오는게 사실이지만, 민노씨 글을 통해서 생각 못했던 걸 많이 보게 됩니다. 계속 주관적으로 써주세요ㅋ

    • 민노씨 2009/08/06 20:35

      격려 말씀 고맙습니다. : )
      한RSS를 기준으론 이제 900을 갓 넘었고, 전체 피드카운터(누락된 100정도를 제외하고)는 이제 1900에 가까워지는데...(물론 여기엔 허수도 상당할 것 같구요) 아무래도 제 블로깅 스타일이나 뭔가의 방법론을 고민하지 않으면 여기서 더 크게 늘 것 같지는 않습니다. ^ ^

  4. 민노씨 2009/08/06 02:21

    * 블로깅 메모
    3. 아예 정보 전달적 성격이 강한 모든 주제들은 일문일답식의 형식을 취하는 것도 생각해볼만.
    4. 이 글은 정보전달적 성격이 중요한걸까, 관점을 제시하는 차원이 중요한걸까.

    perm. |  mod/del. |  reply.
  5. 세어필 2009/08/06 12:12

    그렇지 않아도 쌍용차 소식으로 열폭 상태인데 이거 뭐... 하루 하루를 그냥 넘어가질 않네요. 그동안 엄청나게 많은 떡밥을 제공해서 블로그 활성화 정책을 펴더니 이제 다시 죽이겠다는 군요.ㅋㅋ

    언급하신 판례만 두고 보면 SNS에 대한 직접적인 언급은 없는데 과연 어떻게 적용될 지 궁금합니다.
    "누구보고 들으라고 하는 거 아니고 나 혼자 씨부리는 건데 들을 놈들을 들어라" 라는 개념으로 본다면 처벌 안되겠지만, 트위터를 마이크로 블로그라고 칭하고 있으니 트위터상의 발언들도 처벌 대상이 되겠죠?

    perm. |  mod/del. |  reply.
    • 민노씨 2009/08/06 20:33

      최근 저작권법도 그렇고, 웹과 블로그와 관련한 제도적 장치들은 웹과 블로그에 대해 대단히 적대적이고, 통제적으로 작동하고 있다는 생각이 듭니다. 여기에 헌재에게 기대를 걸었는데, 이런 아쉽고, 안타까운 판결이 나왔네요.

      말씀하신 미투데이나 트위터 같은 SNS에 대해선 어떤 판단을 할지 매우 궁금하네요. 아마도 위 SNS에 기록되는 게시물도 93조 1항의 적용대상이 되지 않을까 싶습니다... 정말 우려되네요...;;

  6. 언럭키즈 2009/08/06 13:16

    미네르바 사건의 전기통신기본법 적용과 참 비슷하다는 생각이 드는군요.
    똑같이 다른 부분에 해당하는 법을 인터넷으로 확대 적용한 예인데다가, 목적도 비슷하고... =_=;;

    perm. |  mod/del. |  reply.
    • 민노씨 2009/08/06 20:30

      그러게나 말입니다.
      이 규정을 엄격하게 적용한다면 시민들의 일상적인, 그리고 자유롭게 보장되어야 할 정치적인 의사표시가 상당히 위축될 것 같아요... 실질적인 처벌을 받나 안받나보다는 그런 '심리적 위축효과'가 더 큰 문제라고 생각합니다...

  7. 민노씨 2009/08/06 20:28

    * 추고.
    '간단요약'의 문장을 묶어서 3개 단락으로 재편성.

    perm. |  mod/del. |  reply.
  8. 단군 2009/08/06 21:09

    갈수록 태산 입니다...에혀...

    이 글좀 트랙빽으로 좀 받아 두었으면 하는데요...또, 트랙빽 해달라면 "풉" 하실려나요?...^^...나중에는 찾지를 못하겠더라고요...

    IT 눈이 좀 허멀건 해서...

    perm. |  mod/del. |  reply.
    • 민노씨 2009/08/08 02:55

      관련글을 알려주시면 트랙백 쏘는거야 뭐 힘들겠는지요? ^ ^;;

    • 단군 2009/08/10 20:58

      이 글에다가 좀 붙여 주시면 고맙겠습니다만...좀 귀찮지요?...죄송합니다, 뭐 딱이 도움이 되는 글들이 있거든요...그런 글들은 항시 옆에 두고 있으면 좋겠기에...감사합니다, 민노씨님~...^_^

      http://theparks.allblogthai.com/trackback/76

  9. iskra 2009/09/14 22:42

    매우 어렵고... 이해하기 보다는 그냥 읽어 보았어요...
    생각해 보면, 이런 등등이 저희가 이해하기보다는 조금 더 쉽게 이해할 수 있도록 누군가 풀어 주기를 바라는 것도 쉬운 일은 아니라는 생각이 드네요.

    공부하지 않으면 힘든 게 지금이니까....

    ^^*

    perm. |  mod/del. |  reply.
    • 민노씨 2009/09/15 09:23

      제가 재주가 부족해서..ㅡ.ㅡ;
      좀더 쉽게 풀어낼 수도 있을 것 같은데 말이죠.
      이스크라님 논평 주셔서 고맙습니다. :)

  10. 민노씨 2010/03/24 10:02

    * 간단 요약 부분 추고.

    perm. |  mod/del. |  reply.
  11. 센텔 2010/05/01 00:14

    좋은 정보 감사드려요. 지금에 되어서야 이 내용들을 알게되네요ㅠ
    자기검열 분위기를 조장하는 이런 상황이 마음에 들지 않습니다. 이번에 도아님의 사건도 참 유감입니다.ㅜ
    아, 트랙백 남겼습니다. 다른 블로거분들도 겁먹지 않고 자신의 표현을 자유롭게 할 수 있으면 좋겠습니다.

    perm. |  mod/del. |  reply.
    • 민노씨 2010/05/04 22:26

      답글이 늦어져서 죄송합니다. ^ ^;;
      오래된 글에 격려 주시니 저야말로 정말 고맙습니다.

  12. Broderick West 2011/03/20 03:32

    [url=http://o8lsvay1rt8cve5d.com/]fzsn0ioaqzv6j10k[/url]
    [link=http://apekxgaasj4w6xs8.com/]z7guva3qgsf44a9b[/link]
    <a href=http://cvvlrte2c3v6ybo3.com/>1uatk7r26fnj0ozv</a>
    http://wn501ejiko1wk9w3.com/

    민노씨

    perm. |  mod/del. |  reply.

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