민노씨.네

부제 : 그래도 나영이 사건에서 보여준 언론의 호들갑은 별로 맘에 들지 않는다.

"내가 아는 법이라고는 면허시험 볼때 본 도로교통법의 법조문 몇 개와 드라마에서 본 그런 것들"(베둘레헴). 나 역시 쥐뿔 아는 것 없는 입장에서 매우 공감한다. 나뿐 아니라, 대부분 독자들이 그럴테다. 그래서 근 일주일 가까이 틈틈이 블로그와 기사들, 그리고 관련 판례들을 살펴봤다. 내용이 어렵다기 보다는 마음이 뒤숭숭해서 정리가 잘 안되더라. 다만 독자와 동료 블로거들에게 참조자료나마 제공할 수 있으리라는 기대로 미처 정리되지 않는 글을 마저 써본다. 지난 글에서 미진한 부분(특히 2. '만취와 심신미약')을 정리해보자는 취지도 있다. 요 며칠 블로그나 기사들을 살펴보지 않아서 뒷북이 아닐까 심히 우려되지만, 스스로 공부하고, 정리하자는 취지로나마 굳이 남겨본다.

일단, 사람들이 제일 분노하는 게 음주로 인한 심신미약 혹은 심신상실로 인한 감형이라는 건데, 무조건 술을 마셨다고 해 심신미약 혹은 심신상실의 판정을 받았다고 생각할 수는 없는 일. 일각에서 떠도는 증거인멸을 위한 행위가 실제로 일어났다면 심신미약 혹은 심신상실이라는 것은 성립이 되지 않을 까 하는 것인데..
- 베둘레헴, 심신미약 혹은 심신상실의 근거는 대체 무엇인지? 중에서

0. 심신미약이란 무엇인가? : 범죄를 구성하는 삼각형 
이를 최소한으로 이해하기 위해선 범죄가 어떻게 성립하는가에 대해 알아볼 필요가 있다. 범죄는 ㄱ. 구성요건 해당성 ㄴ. 위법성 ㄷ. 책임이 모두 존재할 때 성립한다. 심신미약은  행위자에 속하는 '책임' 요소로서, 그 행위자에게 과연 '기대가능성'(달리 표현하면 '비난가능성')이 있는가를 질문한다. '살인죄'의 예를 통해 살펴보자.

ㄱ. 구성요건 해당성 : 사람을 '고의'로 살해하는 '행위'가 필요하다. 가령 외과수술 중에 환자가 사망하는 경우를 생각해보자. 의사의 '과실'('고의'의 반대개념으로)이 인정될 수 있을지언정 고의를 인정할 수 없기 때문에 '살인행위'가 인정되지 않는다.

ㄴ. 위법성 : 그 행위는 사회적으로 위법해야 한다. 가령 전쟁 상황을 떠올려보자. 이 때 아군을 위해 적군을 살인하는 행위는 살인이라는 행위라는 점에선 의심의 여지가 없지만, 이 군인은 살인죄가 인정되는 것이 아니라 훈장을 탄다.

ㄷ. 책임 : 구성요건에도 해당하고, 위법성도 충족한다고 치자. 마지막 책임 단계에서 그 행위자가 자기 행위를 지배할 수 있는 자유의사를 갖고 있는지 문제삼는다. 책임의 전제로서 책임능력이 있는지를 질문하는 것이다. 즉, 법규범에 따라 행위할 수 있는 능력(책임능력)이 없다면 그 행위자를 처벌할 수 없다. 왜냐하면 그는 자신의 행위를 지배할 수 있는 자유의지, 책임능력을 갖고 있지 않기 때문이다.

가령 14세 미만의 미성년자('형사미성년자'. 형법9조)는 가장 대표적인 책임무능력자다. 행위를 비난하거나(비난가능성), 규범을 지킬 것으로 기대되기엔(기대가능성) 아직 성숙하지 않았다는 이유다. 형사미성년자에겐 책임이 전제되는 '형벌'을 부과할 수는 없다. 다만 소년법에 의한 '보안처분'(형벌이 아닌 보완적 성격의 법적 처분)의 대상은 된다. 그리고 심신상실자("심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다." 형법 10조1항) 역시 형사미성년자와 같은 '책임무능력자'다. 나영이 사건에서 문제된 심신미약자("심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다." 형법 10조2항.)는 그 '책임이 한정(제한)'되는, 그래서 그 형이 감경되는, '한정책임능력자'다.

간단히 정리하면, 미성년자와 심신상실자는 책임이 인정되지 않는, 그래서 형벌을 부과할 수 없는 '책임무능력자'이고(보안처분은 부과가능), 심신미약자는 책임이 제한적으로 인정되는, 그래서 형을 감경하는 '한정책임능력자'다. 사족. 형법 11조의 농아자(농자이면서 아자인 자, 즉 듣지 못하고, 말하지 못하는 자) 역시 한정책임능력자로 규정되어 있으나, 이는 입법론상 삭제되어야 마땅하다. 왜냐하면 농아자 역시 통상의 책임능력자들과 다름없이 사물변별능력과 자유의지를 갖고 있기 때문이다.


1. 정말 '만취 = 심신미약'인가? : 언론의 여론 편승, 무지 또는 게으름
만약(정말 만약이다) 나영이 사건 일심 재판부가 단순히 술에 취했다는 사실만으로 조모씨의 심신미약을 인정했다면, 쉽게 말하자, 판사 자격 없다. 그럴 확률은 대단히 낮다고 판단한다. 그러나 알려진 최소한의 사실처럼 피고 조모씨가 '증거인멸 행위'를 했음에도 불구하고 '심신미약'을 인정한 건 대단히 의문이고, 최근 대법원 판례 경향에 반하는 석연찮은 판단이라고 할 수 있다(이 점은 추후 좀더 자세히 살펴보자). 나영이 사건 일심 판결문을 확인할 수 없어, 피고 조모씨에게 심신미약을 인정한 근거를 구체적으로 알지 못한다.(이렇게 사회적으로 공론화된 사건이라면 당연히 관련판결문을 쉽게 접할 수 있어야 한다고 생각하는데, 이 점 역시 언론의 게으름 혹은 제도적인 미비가 아닐까 싶다. 아무튼 지난 글에서도 강조했지만, 단순히 술에 취했다는 점으로만 심신미약을 인정하는 정신나간 법체계나 법원은 없다고 믿는다. 최근 판례 경향(대법원)은 심신미약을 대단히 엄격한 조건 하에서 인정한다. 2007년 대법원 판례를 살펴보자(이하 '2007년 대법원 판례'는 아래 판결을 지칭).

대법원 2007.2.8. 선고 2006도7900 판결

【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·강간상해·강도·
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)】
[공2007.3.15.(270),462]

 
【판시사항 및 판결요지】
[1] 정신적 장애가 있는 자에 대하여 형법 제10조에 규정된 심신장애를 인정하기 위한 요건
: 형법 제10조에 규정된 심신장애는 ㄱ. 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 ㄴ. 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.

[2] 소아기호증이 있다는 자체만으로 심신장애에 해당하는지 여부(소극) 및 소아기호증으로 인해 심신장애에 이르렀다고 보기 위한 기준
: 특단의 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 사춘기 이전의 소아들을 상대로 한 성행위를 중심으로 성적 흥분을 강하게 일으키는 공상, 성적 충동, 성적 행동이 반복되어 나타나는 소아기호증은 성적인 측면에서의 성격적 결함으로 인하여 나타나는 것으로서, 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, // 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있으며, // 이 경우 심신장애의 인정 여부는 소아기호증의 정도, 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 증거인멸 공작의 유무, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 반성의 빛의 유무, 수사 및 공판정에서의 방어 및 변소의 방법과 태도, 소아기호증 발병 전의 피고인의 성격과 그 범죄와의 관련성 유무 및 정도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.

[3] 범행 당시 피고인의 소아기호증의 정도 및 내용 등 여러 사정에 대하여 구체적으로 심리·검토하지 않은 상태에서 심신미약의 상태에 있었다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

- 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

2. 2007년 대법원 판결의 의미
다시 확인하는 바, 위 대법원 판례은 불과 2007년에 있었다. 사건 유형 역시 나영이 사건과 흡사하다. '유아 성폭행(강간상해)'에서 피고인의 '심신미약'을 인정하는 요건이 문제되었다. 그리고 심신미약을 인정한 원심판단을 뒤집고 원심판결을 파기환송했다는 점에서, 나영이 사건에서의 검찰 항소 및 상고 포기와 관련해 더욱 시사하는 바 크다. 나영이 사건에서 법원과 검찰의 판단상 의문점(문제점)을 함께 생각해볼 수 있다는 점에서 매우 의미있는 판결이라고 본다.

1) 2007년 대법원 판결은 원칙적인 설시 내용처럼 심신미약을 인정하기 위해선 ㄱ. 생물학적 요건(쉽게 말해 정신병)과 ㄴ. 심리학적 요건을 충족해야 하고, 이런 상태가 범죄 행위시에 유지되어야지, 행위시에 '멀쩡하게 행동'했다면 심신미약을 인정해선 안된다고 말한다.

2) (이 대법원 판결의 원심 사건에서 문제된 구체적인 정신병 유형으로서) 가령 소아기호증(정신병) 환자라고 하더라도 그 자체만으로는 심신미약이 인정되지 않는다고 말한다. 그리고 대법원은 다음 기준들을 종합적으로 살펴보고, 법원이 "독자적으로 판단"할 수 있다고 한다. "법원이 독자적으로 판단할 수 있다"는 말은 심신미약 인정 여부가 정신과의사의 '감정서'에 좌우되는 '사실확정' 문제가 아니라, 그 '감정서'도 여러가지 참조 기준의 하나일 뿐인, 결국 판사의 '법률적인 판단'이라는 점을 확인하고 있다. 대법원이 심신미약을 판단할 때 참조해야 하는 기준들로 예시한 것들은 다음과 같다.

- 소아기호증의 정도
- 범행의 동기 및 원인
- 범행의 경위 및 수단과 태양
- 범행 전후의 피고인의 행동 : 나영이 사건의 의문점
- 증거인멸 공작의 유무, : 나영이 사건의 의문점
- 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도
- 반성의 빛의 유무
- 수사 및 공판정에서의 방어 및 변소의 방법과 태도
- 소아기호증 발병 전의 피고인의 성격과 그 범죄와의 관련성 유무 및 정도

3) 끝으로 대법원은 이 사건의 원심(2심)이 위와 같은 종합적인 판단기준들을 소홀히 살펴봄으로써, 심신미약을 인정하는 위법이 있다고 말하고 원심을 파기환송한다. 이 대법원 판례은 그 얼개로만 보면 정확하게 나영이 사건의 정반대 사례라고 할만하다. 즉, 원심이 인정한 '심신미약'을 대법원에서 뒤집고 있다. 이 역시 아래에서 좀더 자세히 살펴보자.

3. 2007년 대법원 판례를 통해 본 나영이 사건의 의문점
우선 나영이 사건 개요를 간략히 살피면 다음과 같다.

[나영이 사건 개요]

2008년 12월 11일 : 나영이 사건 발생
2008년 12월 13일 : 경찰 조모씨 긴급체포

2009년 01월 09일 : 검찰, 조씨 강간상해죄로 기소
2009년 03월 04일 : 검찰 무기징역 구형
2009년 03월 27일 : 1심 징역 12년 선고 (+ 7년간 전자발찌. 5년간 신상공개)

2009년 03월 30일 :  조씨 "형량이 무겁다"며 항소
2009년 04월 30일 : 검찰 항소 포기
2009년 07월 24일 : 항소심 항소 기각

2009년 07월 27일 : 조씨 상고
2009년 08월 03일 : 검찰 상고 포기
2009년 09월 24일 : 대법원 상고 기각

참조 : "항소포기·감형 납득 못해" 사법 시스템 질타 이어져 (한국일보, 이영창기자, 2009.10.02.)

1) 왜 재판부는 조모씨에게 '심신미약'을 인정했는가?
위 2007년 대법원 판례를 통해 본 바와 같이 피고인의 심신미약을 판단하기 위한 여러가지 기준들 가운데 유독 눈에 띠는게 있다. "증거인멸 공작의 유무" "범행 전후의 피고인의 행동"이다. 언론보도가 아무리 엉성하고, 감정적인 여론에 편승한다고 하더라도, 최소한의 사실, 즉 조모씨가 증거를 인멸하기 위해 했던 행위나 범행 전후에 했던 행위들은 넉넉하게 그 행위들이 진실할 것으로 신뢰할 수 있으리라 본다. 그렇다면 위 2007년 대법원 판결에서 설시하는 것처럼 조모씨의 그 행위들은 심신미약을 인정하는 자료가 아니라, 심신미약을  부정하는 자료로 판단되어야 마땅하다. 즉, 조모씨는 강간상해 증거인멸 행위를 분명히 저질렀고, 또한 경찰 조사 과정에서 범죄를 은폐하기 위한 시도를 했음이 객관적으로 확인되고 있다.

그렇다면 의문이 남는다. 나영이 사건 1심 재판부는 조모씨의 '증거인멸 공작 행위'와 '범행 전후의 행동'을 '심신미약'을 부정하기 위한 참조자료로 활용하지 않은 것일까? 혹은 이것을 참조했음에도 조모씨에게 심신미약을 인정할만한 좀더 강력한 자료들이 존재했던 것일까? 물론 나영이 사건 1심 재판부가 위 2007년 대법원 판례의 존재를 몰랐으리라고는 생각하지 않는다. 그래서 더더욱 '심신미약'의 성립 조건을 이토록 엄격하고, 구체적으로 설시하고 있는 2007년 대법원 판례가 존재하고 있음에도 불구하고, 나영이 사건 1심 재판부에서 '심신미약'을 인정한 그 근거가 무엇인지 궁금하지 않을 수 없다.

다만, 일부 언론이나 블로그에서 다소 과장되게 이야기하는 것처럼, '단순한 음주 만취'만으로 심신미약을 인정했으리라고는 생각하지 않는다. 이것은 법률적인 기초개념의 ABC를 망각한 무개념이기 때문이다. 대한민국 법원이 그토록 무지하다고 생각하기는 어렵다. 조롱이 아니라 진심이다. 음주 만취로 '심신미약'이 인정되려면 그 음주행위에 ㄱ. 범죄의 고의 없이(고의에 의한 '원인에서 있어서 자유로운 행위') ㄴ. 음주 전력으로 기존에 유사범죄를 저지른 바가 없어야(과실에 의한 '원인에 있어서 자유로운 행위') 한다. 특히 ㄴ.의 측면에서 '음주에 의한 심신미약 인정은 점점 더 어려워지고 있다(특히, 음주 교통사고의 경우. 아래 '원자행' 설명 참조).

2) 검찰은 왜 상고를 포기했나? : 안이한 검찰... 맞다.
나영이 사건에서 검찰은 항소(2심)와 상고(3심. 대법원)를 모두 포기했다. 따라서 '피고인에게 불이익한 변경금지원칙'이 적용되었다. 즉 더 높은 형으로 선고할 수 없게 된거다. 검찰은 일심에서 징역형 상한인 15년에 근접하는 12년형이 선고되었고, 항소심에선 형량이 높아지는 경우는 거의 없다는 '안이한 판단'을 한 것으로 전해진다(한국일보 기사 참조).

2007년 대법원 판결은 앞서 간략히 설명했지만, 나영이 사건과는 정반대다. 원심에서 인정했던 '심신미약'을 검찰 상고로 대법원에서 부정하고, 파기환송했다. 검찰에 욕이 튀어나오는 건 그래서다. 검찰의 "안이한 판단"과는 정반대의 최신 대법원 판결이 있었다. 검찰이 나영이 사건에서 조모씨의 심신미약 인정 여부에 대해 좀더 적극적으로 판단했다면 항소 및 상고했어야 마땅하다. 심신미약을 인정한 원심을 파기환송하고, 심신미약 판단 표준을 구체적으로 제시한 2007년 대법원 선례가 있었음에도 불구하고, 관행을 핑계삼아 검찰이 항소와 상고를 포기했다면, 정말 그런 "안이한 판단"했다면, 검찰은 욕 먹어도 싸다. 촛불이나 언소주한테 보여줬던 그런 열정을 이런 사건에 보여줬다면 얼마나 좋았겠나.

4. 형벌 강화 의견에 대해 : 양형기준제 보완으로 족하지 않나 싶다.

이 교수는 “앞으로 범죄자의 음주 여부도 구체적으로 들여다 봐야 한다”고 밝혔다. 만취로 인해 심신미약 상태에서 범죄를 저지른 데 대해서는 감경을 해줘야 하겠지만, 대부분의 음주 후 범죄를 관대하게 처벌하는 관행은 사라져야 한다는 지적이다.

- 서강대 이호중. 세계일보, 양형기준제 싸고 法-檢 논리대결…이호중 교수 ‘절충안’ 제시, 2008.06.18

형법상 강간상해(301조)는 "무기징역 또는 5년 이상"의 징역형을 형벌로 규정한다. 이 형법규정에 대한 특별법으로 적용되는 성폭력특별법(9조)은 "무기징역 또는 7년 이상"의 징역형을 형벌로 규정한다. 이 이상으로 무거운 형벌규정을 갖는 형법 조항은 거의 없다. 그러니 '강간상해(혹은 강간치상)'에 관한 법정형은 대단히 무거운 편에 속한다.

나영이 사건을 통해 표출된 분노가 형벌만능주의로 변질되어선 안된다고 생각한다. 국가 형벌권은 아주 제한적으로, 정말 신중하게 확장되어야 한다. 시민사회 발목을 스스로 잡는 우를 범해서는 안된다. 다만 사회성원 대다수가 진심으로 염려하고, 기꺼이 동의하는 미성년자/아동 성범죄 문제에 대해선 별도 특별법을 제정하는 것도 생각해 볼 수 있을테다. 다만 개인적으론, 이번 나영이 사건을 통해 보더라도, 양형기준제를 보완하는 것으로 족하지 않을까 싶다. 내가 쓴 지난 나영이 글에서 meson은 다음과 같이 지적한다.

아동을 대상으로 한 잔악한 행위는 보호받을 자격이 있는 인권인지 회의가 느껴지는 부분입니다. (....) 대안으로는

1. 전자팔지 (전자발찌)
2. 중범의 경우 성적기능의 영구적 정지 (화학요법)
3. 유비쿼터스 기술을 이용한 위치추적 및 경고발생 등의 기술
4. 미국의 모 웹사이트(familywatchdog.us)처럼 지역 내 성범죄자들의 주소, 기록, 신상정보 공개를 철저히 하여, 주변지역의 주민들이 스스로 좀더 주의를 기울이게 하는 방법을 생각해 볼 수가 있다고 봅니다.

- meson의 논평 중에서 

1.전자발찌와 3.은 성질이 비슷해서 함께 묶을 수 있을 것 같고, 4.는 신상공개에 관한 부분이다. 잠시 이 분노를 가라앉히고, 나영이 사건에 대해 생각해보자. 징역형량이 불만스럽다는 건 차치하고(여전히 이 개새끼는 죽어도 싸다...는 게 내 솔직한 감정이긴 하다), 나영이 사건 가해자인 조모씨가 12년 형기를 마치고 출소(대략 70세)하면  그에겐 전자발찌 7년 + 신상공개 5년이 추가된다. 즉 위 meson이 주장한 대안의 얼개에서 '화학적 요법'을 제외하고는 이미 우리나라에서 시행되고 있다(나는 이번에야 알았다). 

신상을 공개하는 구체적 수준에 대해선 지인이 절차상 난점을 들어 불만을 표하는 걸 들었다. 그리고 전자발찌가 얼마나 효율적으로 재범을 막는데 기여할 수 있을지도 잘 모른다. 다만 '화학적인 요법(화학적 거세)'을 제외하고선 이미 강력한 재범 방지책이 가동되고 있다고 보인다. 그렇다면 나영이 사건에서 나를 포함한 대다수 시민들이 분노하는 제도적 문제란 위 인용한 기사에서 이호중이 양형기준제 취지로 지적하는 것처럼, “기본적으로 (법원의) 양형 편차 등을 줄여 사법부에 대한 신뢰를 확고히 하자”는 것으로 일단은 좁힐 수 있지 않을까 싶다.

어린이 4명에 대하여 각 1회씩 강간상해의 범행을, 어린이 1명에 대하여 1회 강제추행의 범행을 범한 피고인에 대하여 제반 양형자료를 참작하여 징역 20년의 중형을 선고한 사례.
- 대구지방법원 2007. 6.29 선고 2007고합23 【강간상해 등】

사건 개요가 아주 개략적으로만 적혀 있어서 나영이 사건과 직접 비교는 어렵지만, 얼개만 보면 유사한 사안으로 보인다. 아동 강간상해와 강제추행에 대해 20년형을 선고한 사건이다. 나영이 사건이 최소한 20년형 정도로 선고되었다면, 시민들이 이렇게까지 분노하지는 않았을지도 모르겠다. 그런 점에서 나영이 사건의 그 깊은 어둠에 대해 고민하더라도, 일단 기존 제도를 보완하는 차원에서는 양형기준제를 보완하는 방안이 가장 실효가 있지 않을까 싶다. 이를 법원이 적극적으로 재판에 적용한다면 양형에 대한 국민들의 불신은 어느 정도 사라질 수 있으리라 본다. 특히 이호중이 지적한 것처럼 ㄱ. 음주 후 범죄에 대해 관용적인 법원의 관행을 엄격하게 제한하고, ㄴ. 아동 성범죄에 대해선 양형기준을 대단히 무겁게 설정한다면 적절하다고 판단한다. 

5. 정말 필요한 제도 : 피해자(가족)에 대한 지속적인 관심과 보호
법무부장관은 "감형없이 엄격하게 형량을 집행하라"하라고 한 말씀하셨고, '중도실용'(무엇에 쓰는 물건인고...)으로 상한가 치는 이명박 각하는 국무회의 중에 "침통한 심정"을 피력한다. 이런 와중에 나영이 사건 때문에 가슴이 무너진 많은 시민들은 성금을 모은다(이명각 각하의 재단에선 어떤 일이 벌어지는지 문득 궁금하다. 이런 타이밍에 야리꾸리한 재단 만드는 대신에 재산헌납했으면 50% 지지율이 아니라 60% 지지율로 치솟는건데...). 그 성금을 나영이 가족에게 직접 전달하지는 못하고, 병원비로 전용한다고 한다. 지인이 말하길 나영이 가족에게 직접 전달하면 제도상 '수혜대상'에서 나영이 가족들이 제외된다나 어쨌다나... 아무튼 우리나라 국민들은 이렇게 돕는 것도 참 어렵게 눈치 봐가면서 도와야 한다. 세상에 이렇게 착한 국민들이 또 있을까 싶다.

내가 말하고 싶은 건 정말 단순한 거다. 성범죄를 줄이고, 성범죄자의 재범을 줄이는 노력 당연히 필요하다. 그런데 이것보다 더 간절하게 필요한 건 피해자들, 특히 아동 성범죄 피해자들과 그 가족들에게 지속적인 관심을 좀더 실효적으로 제도화시키는 일이다. 성범죄 피해자들과 가족들을 실효적으로 돕는 길이다. 나영이 사건처럼 언론의 호들갑으로 일회적인 이슈가 되는 그런 것이 아니라, 이 끔찍하게 발랄야만적인 사회에서 숨겨져 있을 '나영이들'에게 국가가 정말 '우렁각시'처럼 조용히 하지만 지속적으로 그 상처를 나누고, 세금을 그 아이들에게 쓰는 일, 이게 정말 필요하다.

그러니까 형벌조항을 강화한다거나, 전자발찌, 화학적 요법보다 우리 사회에 숨겨져 있는 나영이들을 '숨어서' 돕는 일, 그 일을 국가가 정부가 해야 한다. 그래서 발끈하면 착해지는 시민들의 성금만이 아니라, 국가가 거둬들인 세금을 이런데 써야 한다. 한 블로거벗이 말한 것처럼, 세종시보다 이 일이 더 급하다. 그리고 이명박 시대 들어 "자기 성찰을 강요받는" 시민단체들, 그 중에 당연히 성범죄에 대해 고민하고, 실천하는 단체들이 있을텐데, 이런 시민단체들을 국가가(정말 아무 때나 높으신 양반들 대신 개고생하는 국민들이 아니라) 도와줘야 한다. 언제까지 착한 국민들 성금에 의존할텐가. 이런 일 하라고 국가가 있고, 정부가 있는거다.

참고로 [성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률] 중 피해자 보호에 관한 규정들은 다음과 같다. 이와 유사한 다른 성범죄 피해자보호에 대한 특별법이 존재하는지는 알 수 없으나(아시는 분은 댓글 플리즈~!), 정말 미약하기 짝이 없다. 성교육 및 성폭력 예방교육을 한다거나, 불이익처분을 금지한다는 선언적인 규정, 그리고 상담소를 설치, 지원할 수 있다는 정도가 다다.

[성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률] 중 피해자 보호에 관한 규정들

제3조 (국가와 지방자치단체의 의무)
①국가와 지방자치단체는 성폭력범죄를 예방하고 그 피해자를 보호하며 유해환경을 개선하기 위하여 필요한 법적·제도적 장치를 마련하고 필요한 재원을 조달하여야 한다.
②국가와 지방자치단체는 청소년을 건전하게 육성하기 위하여 청소년에 대한 성교육 및 성폭력예방에 필요한 교육을 실시하여야 한다.
③제2항의 규정에 의한 청소년에 대한 성교육 및 성폭력예방에 필요한 교육에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [신설 97·8·22 법5343]

제4조 (피해자에 대한 불이익처분의 금지)
성폭력범죄의 피해자를 고용하고 있는 자는 누구든지 성폭력범죄와 관련하여 피해자를 해고하거나 기타 불이익을 주어서는 아니된다.

제23조 (상담소의 설치)
①국가 또는 지방자치단체는 성폭력피해상담소(이하 "상담소"라 한다)를 설치·운영할 수 있다.
②국가 또는 지방자치단체외의 자가 상담소를 설치·운영하고자 할 때에는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 신고하여야 한다. [개정 1997.8.22, 1997.12.13, 2003.12.11]
③상담소의 설치기준과 신고등에 관하여 필요한 사항은 여성부령으로 정한다. [개정 1997.8.22, 2001.1.29, 2005.3.24, 2008.2.29 제8852호(정부조직법)]

제24조 (상담소의 업무)
상담소의 업무는 다음과 같다.

1. 성폭력피해를 신고받거나 이에 관한 상담에 응하는 일
2. 성폭력피해로 인하여 정상적인 가정생활 및 사회생활이 어렵거나 기타 사정으로 긴급히 보호를 필요로 하는 사람을 병원 또는 성폭력피해자보호시설로 데려다 주는 일
3. 가해자에 대한 고소와 피해배상청구등 사법처리절차에 관하여 대한변호사협회·대한법률구조공단등 관계기관에 필요한 협조와 지원을 요청하는 일
4. 성폭력범죄의 예방 및 방지를 위한 홍보를 하는 일
5. 기타 성폭력범죄 및 성폭력피해에 관하여 조사·연구하는 일

제33조 (의료보호)
①여성부장관 또는 시장·군수·구청장은 국·공립병원·보건소 또는 민간의료시설을 성폭력피해자의 치료를 위한 전담의료기관으로 지정할 수 있다. [개정 1997.8.22, 2001.1.29, 2003.12.11, 2005.3.24, 2008.2.29 제8852호(정부조직법)]
②제1항의 규정에 의하여 지정된 전담의료기관은 상담소 또는 보호시설의 장의 요청이 있을 경우에는 다음 각호의 의료등을 제공하여야 한다.

1. 성폭력피해자의 보건상담 및 지도
2. 성폭력피해의 치료
3. 기타 대통령령이 정하는 신체적·정신적 치료

7. 그를 향한 분노가 아닌 우리를 위한 분노를...
나영이 사건에 대한 분노는 정당하다. 하지만 그 분노가 정당하기 위해선 그 근거, 그 분노의 재료에 대해 좀더 냉정하게 평가하지 않으면 안된다. 우리는 왜 우리가 분노하는가에 대해 좀더 냉정해지지 않으면 안된다. 어떤 개인을 향한 분노, 어떤 하나의 단편적인 사건에 대한 분노만으론 부족하다. 그 분노를 사회 전체의 부조리에 대한 분노로, 그 야만적인 사회가 유지되는 야만의 메카니즘에 대한 분노로 그 방향과 색깔을 바꾸지 않으면 안된다. 그렇지 않으면 나영이 사건은 계속 반복될 수 밖에 없다. 아니 나영이 사건이 다시 반복되더라도 그 '나영이들'와 더불어 희망을 이야기하는 날은 영영 불가능할 것이다.




추. 언론의 심신미약 : 한겨레 기사의 경우 

법무장관 “나영이 성폭행 범인 가석방 없다”(한겨레, 김남일, 황준범. 2009.9.30.)
http://www.hani.co.kr/arti/society/society_general/379637.html

위 한겨레 기사를 대상으로 삼는 이유는 그 개념미약이 다른 동일 주제 기사들에 비해 심하다고 판단하기 때문이다. 이 지루하고, 무지막하게 긴 글을 그래도 통독한 독자라면 아래 한겨레 기사가 왜 기념미약 기사인지 판단할 수 있으리라 생각한다. 이 기사는 아무리 생각해도 참 불성실하다.

ㄱ. "1심과 항소심은 알코올중독자인 조씨가 술에 취해 '심신미약'상태였다는 점을 감안해" (한겨레)
이번 사건이 공론화되는 과정에서 가장 우려스러운 건 심신미약에 대한 법률적인 개념 혼동을 언론이 부추기고 있는 것처럼 보인다는 점이다. 이 사건을 공론화하는데 [시사기획 '쌈']은 물론이고, 대다수 언론들에서 '음주만취 = 심신미약'인 것처럼 보도하고 있거나, 혹은 그렇게 해석될 여지가 큰 표현을 쓰고 있다. 물론 기존 판결(아래 인용한 판결 참조)에서도 이런 혼동을 부추기는 판결문들이 존재하고, 지난해 양형기준제 논의에 과한 기사를 보더라도 "대부분의 음주 후 범죄를 관대하게 처벌하는 관행"이 존재하고 있음을 시사하고 있다. 그러니 언론만 탓할 일은 아닌 것 같기도 하다.

1985. 4. 9. 선고  85노262 【강도상해피고사건】[하집1985(2),299]  
범행당시 음주만취되어 심신미약의 상태에 있었다고 인정한 사례
: 피고인이 범행당시 평소의 주량을 훨씬 초과하여 2홉들이 소주 2병을 2명이 나누어 마신 후 피고인 혼자서 다시 같은 소주 3병을 더 마셔 만취된 상태였고, 피고인이 재물을 강취하려 한 피해자도 피고인이 평소 잘 알고 지내던 사이로 피고인의 거소까지 잘 알고 있는 점 및 범행후 피고인이 신발을 신은 채로 방안에서 잠을 잔 점등을 모아 보면, 피고인은 범행당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 봄이 상당하다.

ㄴ. "강간치상죄 법정 최고형인 무기징역에서 감형한 징역12년형과 출소 뒤 7년간 전자발찌 부착을 선고" (한겨레)
나영이 사건에 대한 최소한의 사실관계를 확인해봐도 이 사건이 '강간치상죄'로 기소된 사건이 아니라, '강간상해'로 기소된 사건이라는 점은 명백하다. 아래 동일한 사안에 대한 다른 기사들을 잠깐 훑어보자.

예1. 현행 양형기준은 13세 미만 아동 강간상해죄에 대해 원칙적으로 징역 6∼9년, 가중사유가 있으면 징역 7∼11년을 선고하도록 규정하고 있다. [법률전문 인터넷신문=로이슈]신종철 기자

예2. 현행 양형기준은 13세 미만 아동 강간상해죄에 대해 6∼9년, 가중사유가 있으면 7∼11년을 선고하도록 규정하고 있다.(서울=연합뉴스) 성혜미 기자

ㄷ. "13살 미만 어린이에 대한 강간치상의 법정형량은 무기 또는 5년 이상의 징역형이다." (한겨레)
특별법 우선 원칙이라는 건 한번쯤 들어봤을거다. 형법301조에서 강간치상과 강간상해를 규정한다. 여기선 "무기 또는 5년 이상 징역"이 맞다. 다만 이에 대한 특별법으로서 성폭력특별법(성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률) 9조 1항에서 강간치상과 강간상해를 특별히 따로 규정한다. 여기에선 "무기 또는 7년 이상의 징역"이다. 그렇다면 당연히 특별법 우선 원칙으로 성폭력특별법이 적용되는게 상식이다. 따라서  앞서의 '강간치상'이 잘못된 것은 차치하고, "무기 또는 5년 이상의 징역형"이라는 표현 역시 잘못이다.  기사는 이 경우에 성폭력특별법이 적용된다는 것에 대한 감각 자체가 없는 것 같다. 이런 정도의 법률지식을 위해선 무슨 법학을 전공하거나, 법률상식이 풍부할 필요도 없다. 나 같이 법과는 아무런 상관없는 문과대 출신도 대충 시간 들여서 살펴보면 아는 거다. 하물며 취재하고, 조사하고, 검토해야 하는게 직업인 사람이다. 그게 기자다. 정말 불성실이라는 말 외에는 달리 할 말이 없다. 성폭력특별법에서 관련 조문들을 발췌하면 다음과 같다.

성폭력특별법(성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률)

제2조 (정의)
①이 법에서 "성폭력범죄"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 죄를 말한다.
3. (전략...) 제301조(강간등 상해·치상) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄

제8조의2 (13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등)
①13세 미만의 여자에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
②13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
 1. 구강ㆍ항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위
 2. 성기ㆍ항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위
③13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

제9조 (강간등 상해·치상)
① 제8조의2(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등)의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다. [개정 2008.6.13]

짧게 요약하면, ㄱ. 기자들 괜히 이 부서, 저 부서 뺑뺑이 돌리지 말고 전문기자체제 도입해라. ㄴ. 물론 이 사안은 최소한의 취재(사실확인)라도 열심히 하자..이긴 하지만.


* 참조

대법원 2007.2.8. 선고 2006도7900 판결 (이하 '전문'포함)
【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·강간상해·강도·
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)】
[공2007.3.15.(270),462]

【판시사항】 【판결요지】 생략 (이 글 본문 참조)
【참조조문】  [1] 형법 제10조 / [2] 형법 제10조 / [3] 형법 제10조
【참조판례】  [1] 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1425 판결(공1992하, 2805) / [2] 대법원 1994. 5. 13. 선고 94도581 판결(공1994상, 1752), 대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3163 판결(공1995상, 1515)

【전 문】

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이우윤
【원심판결】 서울고법 2006. 10. 19. 선고 2006노898 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인에 대한 정신감정 결과 피고인이 중학생이던 1983.경 9세의 여아를 강간하여 학교를 더 다니지 못하게 된 점, 피고인에 대한 누범전과의 내용도 어린 나이의 여아를 강간한 것인 점, 피고인에 대한 임상심리검사 결과 피고인은 초등학교 6학년 때 아버지로부터 성적 폭행을 당하였다고 주장하는데, 그 후부터 지속적으로 나이 어린 여아에 대하여만 성욕을 느끼고, 소녀와의 성행위 내지 성적 공상에 탐닉하여 왔고, 피고인의 자아 이미지가 매우 부정적이고 기능이 매우 손상되어 있으며 불안정, 우울, 충동성 등 정서적 문제가 발견되는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인에게 변태성욕의 일종인 소아기호증이 존재하는 것으로 진단되고, 이 사건 범행 당시에도 피고인은 소아기호증이라는 정신질환으로 인하여 심신미약의 상태에 있었던 것으로 추정하고 있는데, 위와 같은 정신감정 결과, 피고인의 범행전력, 이 사건 범행 내용 및 횟수 등에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 범행 당시 소아기호증으로 인하여 범행의 충동을 억제하지 못하고 범행에 이르게 된 것으로서 의사를 결정하거나 사물을 변별할 능력이 미약한 상태에 있었다고 판단하였다.

형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없는 것이고 ( 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1425 판결 등 참조), 특단의 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 사춘기 이전의 소아들을 상대로 한 성행위를 중심으로 성적 흥분을 강하게 일으키는 공상, 성적 충동, 성적 행동이 반복되어 나타나는 소아기호증은 성적인 측면에서의 성격적 결함으로 인하여 나타나는 것으로서, 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있을 것이며( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3163 판결 등 참조), 이 경우 심신장애의 인정 여부는 소아기호증의 정도, 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 증거인멸 공작의 유무, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 반성의 빛 유무, 수사 및 공판정에서의 방어 및 변소의 방법과 태도, 소아기호증 발병 전의 피고인의 성격과 그 범죄와의 관련성 유무 및 정도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다( 대법원 1994. 5. 13. 선고 94도581 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인이 범행 내용을 비교적 뚜렷하게 기억하고 있는 것으로 보이는 사실, 피고인이 이 사건과 같은 소아에 대한 성범죄로 종전에 재판받을 당시 소아기호증 등의 질환이 있다는 사정을 주장하지 않았던 사실, 피고인이 이 사건 이전에 소아기호증으로 치료를 받았다고 볼 자료가 전혀 없고, 원심 재판 진행 중 소아기호증으로 진단을 받아 진단서를 제출하기는 하였으나 위와 같은 진단을 받은 이후에도 전혀 치료를 받지 않았고, 오히려 치료를 거부하기도 한 것으로 보이는 사실, 피고인이 범행 장소를 사전에 답사하기도 한 것으로 보이는 등 이 사건 각 범행이 우발적이라고 하기는 어려운 것으로 보이는 사실, 피고인이 약 3년 만에 처와 헤어진 것으로 보이기는 하지만, 이 사건 범행 이전에 성인 여성과 결혼을 하여 아들을 두기도 하는 등 정상적인 가정생활을 하였던 것으로 보이고, 이 사건 각 범행 당시에도 직업적으로 운전을 하는 등 사회적, 직업적으로 지장을 받고 있다고 볼 자료가 부족한 사실, 피고인에 대한 정신감정 결과에 의하더라도 피고인의 의식은 명료하고, 시간·장소·사람에 대한 지남력은 보존되어 있으며, 특별한 감정의 고조나 우울감은 관찰되지 않으며, 사고과정 및 내용상 망상은 없고, 지각 장애도 의심되지 않으며, 시험적인 판단력은 보존되어 있었던 것으로 판단되었으며, 피고인의 소아기호증이 이 사건 범행에 끼친 영향은 적고, 정신과적 치료 효과도 제한적이라고 하면서, 피고인의 소아기호증이 이 사건에 적은 부분 영향이 있었을 것이며, 정신질환으로 인하여 적은 정도의 심신미약 상태에 있었다고 판단한 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 소아기호증이라는 정신적 장애가 있다는 사정 이외에 더 나아가 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태였다고 인정할 수 있을지, 피고인의 소아기호증의 정도가 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있을 정도로 심각하다고 인정할 수 있을지 의문의 여지가 있다.

따라서 원심으로서는 피고인의 소아기호증의 정도 및 내용, 이 사건 각 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 수사 및 공판정에서의 방어 및 변소의 방법과 태도, 소아기호증 발병 전의 피고인의 성격과 그 범죄와의 관련성 유무 및 정도 등에 관하여 나아가 심리한 다음, 피고인에게 인정되는 소아기호증이 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있을 정도로 심각한 것인지, 피고인에게 소아기호증의 정신적인 장애가 있다는 사정 이외에 그로 인하여 사물 변별능력이나 의사결정능력이 감소된 상태였다고 인정할 사정이 존재하는지를 검토하여, 피고인이 심신장애 상태에서 이 사건 각 범행을 범한 것인지의 여부에 대하여 판단하였어야 할 것으로 보인다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이러한 사정에 대하여 구체적으로 심리, 검토하지 않은 상태에서 그 판시와 같은 사정만을 근거로 피고인이 이 사건 각 범행 당시 심신미약의 상태에 있었다고 판단한 것은, 심신장애에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)  

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