민노씨.네

* 목표는 하루에 하나씩. 취미로 끄적거리는 것이라서 틀린 서술이 (빈번하게) 있을 수 있으며, 그런 오류와 착오, 글 자체의 미흡함에 대해선 독자들의 보충의견을 통해 조금씩 보완해갈 수 있다면 좋겠습니다.


오늘은 민법총론 첫 머리에 가장 중요한 이슈로 등장하는 금반언과 강행규정의 관계. 금반언은 '한 입으로 두 말 하지 마라'는 민법2조 제1항이 규정한 신의성실원칙(흔히 '신의칙')의 파생원칙 중 하나다. 일차적으로 모순인가 아닌가를 판단하고, 그 모순의 전제가 강행규정에 위반한 것인가 아닌가를 판단한다. 특히 강행규정 위반이 전제된 선행행위가 있는 경우에 문제된다.

참고. 강행법규(强行法規, ius cogens, zwingedes Recht)란 공공의 질서에 관한 사항을 정한 법규이다. 당사자의 의사와는 관계가 없으며 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계있는 규정을 말한다. 대한민국 민법에 따르면 강행법규위반의 법률행위는 공공의 질서에 반하여 무효이다.(위키피디어)

§관련조문

민법 2조 (신의성실)
① 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.

1-1. 부당대출 공모사건 (1995) : 금반언 적용의 효과
금반언 적용으로 선행행위와 모순되는 행위를 주장할 수 없다고 한 사례

1. 사건개요
⑴ A는 공장에서 사용하는 기계를 B에게 할부판매하고 대금의 일부만을 받았는데, B가 공장과 그 공장에 속한 기계 전부를 담보(공장저당)로 하여 C은행에서 대출을 받도록 하기 위해, A는 B의 부탁으로 위 기계의 매매대금을 전부 받은 것으로 서류를 작성하여 주었다.
⑵ C은행은 공장과 위 기계를 담보로 취득하고 대출을 하여 주었는데, 그 후 B의 채무불이행으로 C은행은 위 물건에 대해 경매를 신청하였다.
⑶ 이에 대해 A는 위 기계가 완납된 것이 아니고, 그래서 자신의 소유라는 이유로 위 경매에 대해 제3자 異議의 訴를 제기하였다.

2. 쟁점
ℚ… A의 이의는 인용될 수 있는가?
후행행위가 선행행위와 모순되므로, 즉 금반언에 해당하므로 A의 주자은 인용(받아들임)할 수 없다.

3. 해설
A가 공장의 기계가 자신의 소유라고 주장하는 것은 선행행위, 즉 그 기계의 대금을 다 받았다고 서류를 작성해 준 행위와 모순된다. 한편 선행행위에 대한 C은행의 신뢰가 존재하는 점에서, 그 기계가 자신의 소유라고 주장하는 것은 금반언 원칙상 허용되지 않는다 (95다).

4. 더 생각해보기
이 사안은 사인간의 법률행위에 있어 신의칙이 적용되어 일방의 모순행위(후행행위, 후행주장)이 인정되지 않음을 보여준다. 후술할 강행규정의 입법취지와 신의칙이 충돌하는 경우와 달리 신의칙의 원칙적인 적용 사례라고 할 수 있다.


1-2. 투신사 수익보장약정 사건 (99) : 금반언과 강행규정의 충돌
: 강행규정은 금반언에 우선한다. 금반언에 해당하더라도 강행규정의 입법목적 달성을 위해 금반언 주장은 배제된다.

1. 사건개요
① 甲이 수익증권을 매입하는 과정에서 乙(증권회사)가 일정한 수익을 보장하는 약정을 하였다.
② 이러한 약정은 투자거래질서를 해치는 것으로서 강행법규인 증권거래법의 규정에 의해 무효이다.
③ 甲이 乙에게 위 약정에 따라 일정한 수익금의 지급을 청구하자, 乙은 증권거래법의 위 규정을 근거로 위 약정이 무효라고 주장하였다.
④ 이에 대해 甲은 乙이 그 무효를 주장하는 것은 신의칙상(=모순행위금지원칙, 즉 금반언) 용인될 수 없다고 주장한다.

2. 쟁점
강행규정위반의 법률행위를 한 당사자의 무효주장이 금반언 원칙에 반하는 경우의 효과
⇨ 강행규정은 금반언 원칙에 우선한다. 따라서 어떤 선행행위에 모순하는 후행행위를 주장하더라도, 그 주장이 강행규정의 입법취지에 반하는 것이라면 금반언원칙은 적용되지 않고, 그 모순된 후행위행위 주장이 인정된다. 이 사건에서는 증권사 측의 무효주장이 인정된다.

ㄱ. 금반언 인용(인정) 효과 : 당연히 금반언을 주장하는 측의 의견이 수용된다.
ㄴ. 금반언 불허 효과 : 금반언, 즉 선행행위에 모순되는 후행행위가 유효하게 인정된다.

3. 판결요지
⑴ 강행법규에 위반하여 무효인 수익보장약정이 투자신탁회사가 먼저 고객에게 제의함으로써 체결된 것이라고 하더라도
⑵ 이러한 경우에 강행법규를 위반한 투자신탁회사 스스로가 그 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면  이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어  입법취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고  할 수 없다.

4. 더 생각해보기
사건은 단순하다. 고객은 증권사의 '약속'을 믿었고, 증권사는 그 약속을 지킬 수 없게 되어, "배째"로 나온다. 고객은 억울하다. 고객-증권사 간 약속은 선행행위이며, 그 계약조건인 선행행위에 반하는 후행행위(배반행위, 모순행위)를 증권사에서 주장하자, 고객은 그 후행행위의 모순을 지적한다. 즉 금반언 원칙을 들어 그 후행행위의 부당함을 주장한다. 고객과 증권사의 '약속'은 강행규정에 위반하여 무효인 '약속'이다. 즉, 고객은 강행규정상 당연무효인 계약을 '금반언 원칙'에 의지하여 유효하다고 주장하고 있다. 강행규정의 입법취지 실현이 신의칙이라는 민법의 이상과 충돌하는 경우에 그렇다면 어떤 것이 우선해서 적용되는가, 이 사례에서 핵심은 매우 단순한다. 법률행위의 해석에 있어서 강행규정이 우선하는가, 아니면 신의칙이 우선하는가?

법원은 이 고객의 억울한 사정을 인용(인정)하지 않는다. 왜냐하면 그 계약(선행행위) 자체가 '무효'인데(물론 이 무효인 사정만으로 금반언 원칙의 적용을 회피하는 것은 아니다. 뒤에 나오는 당연무효인 경우에도 금반언 원칙이 인정되는 경우와 비교), 그 무효가 '강행규정에 위반하여 무효'인 경우이기 때문이다. 즉 금반언원칙보다 강행규정의 입법취지를 존중하는 것이 우선된다.

정리해보자. 고객의 억울함은 강행규정 위반의 불법 위에 선 억울함이다. 즉, 그 고객과 투신사 간 수익보장약정은  '거래질서의 안정'을 위해 법으로 금지하고 있는 행위다. 자본주의 시장경제의 건강함을 보호하기 위해 만들어진 어떤 제도(증권거래법)의 어떤 규정(이 경우 투자수익보장약정이 무효라고 규정한 어떤 조문)은 그 성질상 '강행규정'이다. 따라서 고객 역시 불법의 전제 위에서 자신의 억울함을 주장하고 있는 셈이다. 이 강행규정(미성년자 보호 규정, 능력에 관한 규정들)은 사회 전체의 안녕을 위해 입안된 제도들이기 때문에 개인의 억울함보다 우선한다.

민법의 거대한 두 가지 사상적 기반, 사적 자치 원칙과  공공 복리. 양자의 중요도를 어떻게 취급하느냐에 따라어떤 제도들에 대한 해석이 판이하게 달라진다. 사적 자치를 엄격하게 적용한다면, 어떤 계약도 마땅히 인정되어야 하고, 그 조건대로 이행되지 못한 경우에는 변명(이 경우 투신사의 무효주장)도 소용없게 된다. 하지만  공공복리를 강조하면 이런 극단적인 사적 자치는 사회 전체의 안녕을 파괴할 가능성이 높다. 그래서 이렇게 공공복리(혹은 공적 안정성)이 중요하게 취급되어야 하는 영역에서는 사적 자치의 원칙은 제한될 수 밖에 없다.

5. 관련문제 : 금반언 주장에 실패한 상대방의 보호방법 -> 불법행위책임 & 과실상계
고객의 금반언 주장은 실패했다. 그렇다면 투신사의 '계약 무효 주장'(배 째쇼!)은 그대로 관철되는가?  이 경우에 거래 상대방인 고객은 증권거래법에 위배한 투신사의 거래 청약에 대해 불법행위에 기한 손해배상청구를 구할 수 있다. 그러나 자신의 과실부분이 있으므로 과실상계를 당하게 된다.


1-3. 금반언 원칙 관련 판례
1. 금반언 적용긍정 : 모순이다.
= 행정재산 공용폐지 후 무효주장 사건 (대판86)
: 지방자치단체가 행정재산을 매도한 후 그것이 공용폐지되었는데, 그 매매 이후 20년이 경과한 상태에서 매매 당시 행정재산이었다는 이유로 이제와서 그 무효를 주장하는 것 … 신의성실원칙에 반한다.

= 퇴직공탁금 수령후 무효주장 사건 (대판89)
: 피고가 원고의 장기간 무단결근을 이유로 해고한 후 퇴직금을 공탁하였는데, 원고가 그 공탁금을 조건없이 수령한 8개월이 지나서 해고무효의 확인을 구하는 것 …중략… 금반언에 위반

= 농지명의수탁자의 증여세 면탈 시도 사건 (대판90)
: 농지의 명의수탁자가 적극적으로 농가이거나 자경의사가 있는 것처럼 하여 소재지관서의 증명을 받아 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 그 농지에 관한 소유자로 행사하면서, 한편으로 증여세 등의 부과를 면하기 위하여 농가도 아니고 자경의사도 없었음을 들어 농지개혁법에 저촉되기 때문에 그 등기가 무효라고 주장함은 …중략… 용납될 수 없다.

= 배당금 수령 후 절차상 하자를 들어 경매의 무효를 주장한 사건 (대판93)
: 경매목적이 된 부동산의 소유자가
α… 경매절차가 진행중인 사실을 알면서도 그 경매의 기초가 된 근저당권 내지 채무명의인 공동정범증서가 무효임을 주장하여 경매절차를 저지하기 위한 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라, 배당기일에 자신의 배당금을 이의없이 수령하고 경락인으로부터 이사비용을 받고 부동산을 임의로 명도해 주기까지 하였다면
β… 그 후 경락인에 대하여 위 근저당권이나 공정증서가 효력이 없음을 이유로 경매절차가 무효라고 주장하는 것 …중략… 허용 不可

= 특약 뒤 대항력 임차권 주장 사건 (대판97)
근저당권자가 담보로 제공된 건물에 대한 담보가치를 조사할 당시
α… 대항력을 갖춘 임차인이 그 임대차사실을 부인하고 임차보증금에 대한 권리주장을 않겠다는 내용의 확인서를 작성해 준 경우,
β… 그 후 건물에 대한 경매절차에서 이를 번복하여 대항력 있는 임대차의 존재를 주장함과 아울러 임차보증금의 배당요구를 하는 것은  ⇨ 금반언 및 신의칙에 반하여 허용될 수 없다.

2. 금반언 적용부정 : 모순 아니다.
≠ 국토이용관리법상  허가 회피 목적으로 증여 원인으로 소유권이전등기 경료 후, 무효 주장 (93)
판결요지  : 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면  투기거래계약의 효력발생을 금지하려는 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 그러한 주장이 신의성실원칙에 반한다고는 할 수 없다. => 즉, 강행규정인 국토이용관리법의 취지를 관철하기 위해 금반언 주장을 허용하지 않은 사례.

3. 주의할 판례
= 당연무효인 수용결정에 대한 12년 후의 이의제기 사건 (대판95)
α… 선행 = 당연무효인 수용결정에 대해 아무런 이의없이 보상금을 수령하고 수용자의 점유를 12년간 용인해 온 자가
β… 후행 = 새삼 그 수용결정에 하자가 있음을 이유로 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 신의칙에 위반한다.
주의 : 당연무효임에도 금반언이 적용될 수 있음을 주의할 것.


1-4. 최근 판례
* 참고. 판결문 끄트머리의 "적극" "소극"는 "그렇다" "아니다"의 의미. 
1. 모순이다 (금반언 적용 긍정) 경우
대법원 2006. 6.30 선고 2004다51771 【손해배상(지)】 [공2006.8.15.(256),1420]    
선행 : 특허출원인 내지 특허권자가 특허의 출원·등록과정 등에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품을 특허발명의 특허청구범위에서 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우,
후행 : 특허권자가 그 대비대상이 되는 제품을 제조·판매하고 있는 자를 상대로 특허권의 침해를 주장하는 것이 금반언의 원칙에 위배되는지 여부(적극)
판단 : 모순이다.

대법원 2001. 9.25 선고 2000다24078 【건물명도】 [공2001.11.15.(142),2329]    
[1] 기간을 2년 미만으로 정한 임대차의 임차인이 저당권자의 신청에 의한 임의경매절차에서 스스로 2년 미만인 약정기간 만료를 이유로 임차보증금의 우선변제를 청구할 수 있는지 여부(적극)
[2] 임대차가 종료된 경우에
선행 : 배당요구를 한 임차인이
후행 : 낙찰허가결정이 확정된 후 배당요구시의 주장과는 달리 임대차기간이 종료되지 않았음을 주장하면서 낙찰자에게 대항력을 행사하는 것이 금반언 및 신의칙에 위배되는지 여부(적극)
판단 : 모순이다.

대법원 2005.10.28 선고 2005다45827 【면직해임무효확인등】 [공2005.12.1.[239],1866]    
[1] 이른바 실효의 원칙을 적용하기 위한 요건 및 그 충족 여부의 판단기준
[2] 근로자가 사직원의 작성·제출이 자신이 아닌 그의 형에 의하여 이루어졌음을 이유로 의원면직의 무효확인을 구하는 사안에서,
선행 : 근로자의 형이 사직원을 제출하게 된 경위 및 근로자가 아무런 이의 없이 퇴직금을 수령한 점등 제반 사정에 비추어 볼 때,
후행 : 의원면직일로부터 5년 여가 경과한 후에 위와 같은 소를 제기하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반하는 것으로서 부적법하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
판단 : 모순이다.

2. 모순 아니다 (금반언 적용 부정. 강행규정의 입법취지 보호)
위 모순인정한 마지막 판례와 비교 : 대법원 2003.10.10 선고 2001다76229 【해고무효확인】 [공보불게재]  
[1] 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성ㆍ제출하게 하여 근로계약관계를 종료시킨 경우, 해고에 해당하는지 여부(적극)
[2] 선행 : 해고처분에 대한 명시적 이의 유보 없이 퇴직금을 수령한 후
후행 : 해고처분무효확인 소송을 제기하는 것이 신의칙이나 금반언의 원칙에 반하지 않는 경우
판단 : 일정한 조건에서 모순이 아니다.

대법원 2006.11.23 선고 2006다49901 【해고무효확인및임금】 [공보불게재]      
선행 : 부당해고에 대한 노동위원회의 구제명령이 확정되었다는 사정만으로
후행 : 사용자가 민사소송에서 이를 다투는 것이 신의칙이나 금반언의 원칙에 반하는지 여부(소극)
판단 : 모순이 아니다.

대법원 2003. 7.25 선고 2001다57778 【분양행위무효확인】 [공2003.9.15.[186],1817]    
[3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 이주대책의 비용부담에 관한 같은법 시행령의 규정에 위반되는 법률행위를 한 이주자들이 그 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장함이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 본 사례 : 모순 아니다. 수익보장약정과 같은 논리구조(강행규정의 입법취지 보호)

대법원 2006. 4.27 선고 2003다60259 【보험금】 [공2006.6.1.(251),883]            
[1] 단체가 구성원의 전부 또는 일부를 피보험자로 하는 생명보험계약을 체결함에 있어서, 상법 제735조의3에서 규정하고 있는 ‘규약’을 구비하지 못한 경우, 보험계약으로서의 효력발생 요건(=피보험자의 서면동의)
[2] 상법 제735조의3에서 단체보험의 유효요건으로 규정하고 있는 ‘규약’의 의미 및 취업규칙이나 단체협약상의 근로자의 채용 및 해고, 재해부조 등에 관한 일반적 규정을 근거로 위 규약의 존재를 인정할 수 있는지 여부(소극)
[3] 상법 제735조의3에서 규정하고 있는 ‘규약’을 구비하지 못한 단체보험의 유효요건으로서의 피보험자의 동의의 방식
[4] 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서, 보험계약의 유효요건으로서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하거나 그에 갈음하는 규약의 작성에 동의하여야 하는 종기(=보험계약체결시)
[5] 선행 : 상법 제735조의3에서 규정하고 있는 규약이나 상법 제731조에서 규정하고 있는 서면동의 없이 단체보험계약을 체결한 자가
후행 : 그 보험계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
판단 : 모순 아니다.
[6] 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약의 체결에 있어서 보험모집인이 보험계약자에게 피보험자의 서면동의 등의 요건에 관하여 설명의무를 부담하는지 여부(적극) 및 보험모집인이 그러한 설명의무를 이행하지 아니하여 보험계약이 무효로 된 경우, 보험자가 구 보험업법 제158조 제1항에 기한 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)
[7] 단체보험에 있어서 보험수익자를 보험계약자 자신으로 지정하여 보험계약을 체결할 수 있는지 여부(적극)

대법원 2003.11.28 선고 2001다26828 【부당이득금】 [공2004.1.1.[193],24]    
선행 : 수하인의 물품대금 지급을 조건으로 신용장대금을 지급하기로 하는 비서류적 특수조건의 신용장거래에서 개설은행이 매입은행에게 위화환신용장들에 첨부된 화환어음들 및 선적서류들의 인수사실과 그에 따른만기일을 통지하고 일부 만기도래한 신용장대금의 연장요청을 하여 연장하였으며 기간연장에 따른 지연손해금과 일부 만기가 지난 화환신용장들의 대금을 지급한 경우,
후행 : 개설은행이 위 비서류적 조건의 불성취를 이유로 매입은행에게 신용장대금의 지급을 거절하는 것이 미합중국 뉴욕주의 판례법상의 권리의 포기 또는 금반언의 원칙에 반하는지 여부(소극)
판단 : 모순 아니다.

1-5. 정리
1. 금반언은 민법 2조 1항 신의칙의 파행원칙이다. 모순인가 / 모순이 아닌가가 판단의 일차 표준이 된다.
2. 원칙 : 금반언은 선행행위와 후행행위의 모순을 금지한다. 원칙적으로 선행 - 후행이 모순되면 이는 '금지'된다.
3. 예외 : 다만 선행행위가 강행규정을 위반하는 경우, 즉 후행행위가 강행규정의 입법취지를 실현하는 경우에는 모순되는 후행행위는 용인된다.
4. 금반언의 예외 사례 : 수익보장약정 사건. 국토이용관리법 사건. 서면동의없는 단체보험계약 사건. 노동위원회 구제명령 사건. (일정한 조건에서) 퇴직금 수령후 해고무효소송 사건.
5. 금반언 주장에 실패한 경우에도 거래 상대방의 불법행위 책임을 물을 수 있으며, 다만 과실이 있는 경우에는 상계된다.